怎樣才能保護人權？如果誰能對此問題給出一個行之有效的回答，那
麼他馬上可以獲得諾貝爾和平獎。為人權而進行的鬥爭和侵犯人權的
歷史一樣古老。如果你想保護人權，就必須限制那種凌駕於他人之上
的權力，並確保這種權力受到持續有效的監督。而要達到這樣一個目
標幾乎就和中頭獎一樣，可能性小得令人幾乎看不到任何希望。但是
我們說過了，人不是天使，但也不是魔鬼。如果人人都是天使，我們
就不需要什麼人權，人人都是魔鬼，我們談人權也沒有任何用處。因
為人一半是天使，一半是魔鬼，魔鬼雖然強大，但天使更有人性，天
使總有一天會戰勝魔鬼。

權力者反對人權，理由是保護人權損害了國家和公民的利益，政府的
軟弱會導致敵人得逞，保護人權的後果會導致革命和內戰。他們害怕
的不是威脅者，而是監督自己的人。（當年在越南戰場上打仗的美國
軍人，他們看到從國內追來查賬的審計局的人，比看到越共還可
怕。）他們相信只有通過國家恐怖才能平息反對派。長遠來看，任何
一個政府都不能把自己的權力建立在刺刀之上。

在人權問題上，要麼是徹底的勝利者，要麼是徹底的失敗者。中間道
路是沒有的。（《人權是什麼》）

憲法原則是：「公民的權利義務是平等的，享有相應的權利，同時承
擔相應的義務。」如果不享有權利而去承擔義務，那麼這種道德要求
本身就是邪惡的。它相當於讓人承擔奴隸的重壓同時又要有公民的熱
情和積極性。這是不可能的。對公民政治權利和自由的漠視的嚴重後
果，使正常而迫切的參政訴求缺乏制度支持，參政成了一件要冒著生
命危險的事，會導致公民對政治生活的漠視。一場偉大的變革決非僅
有少數人的勇氣和犧牲就可成就的。即使他們有幸成功了，而公民在
發生偉大變化的時代卻無所奉獻、無所助益，在一些人冒險去爭取自
由時仍漠然視之、無所作為，享受這樣的自由時又如何可以心安理
得？不會有真正的長久的自由。（唐昊：《政治冷漠》）

權利和義務對等，並不是在主張公民可以為所欲為，或者說公民不應
該承擔義務。公民應該承擔義務，但是這些義務只能從公民所享受的
自由與權利中產生，不存在任何獨立於權利與自由之外的自在的義
務。如果有的話，那肯定是統治者強加給人民的義務，是要求人民承
擔的對統治者的義務。這類的義務越多，給公民剩下的自由就越少。
因此，從法律上公民的義務儘可能降至最低限度，而且所規定的任務
只能直接派生於公民的權利和自由。

強調義務可能是擔心公民不清楚自己的責任。但是，這類義務強調在
實際生活中毫無用處。如果有什麼用處的話，那就是為統治者懲罰那
些要自由爭權利的人提供法律上的借口。通過這類義務條款，會通往
失去自由之路。

當一個社會出現集權專制，貪官腐敗，英雄倒下，社會崩潰局面時，
思考的角度往往把矛頭指向權力者，而不是追究制度和公民自己。即
使追究到了制度，如戊戌變法，辛亥革命，也最終又回到了權力者的
身上，因為制度是由權力者制定的，很少有人追究公民的責任，大眾
意識不可違，我們可以撤換權力者，但是我們無法撤換公民，我們可
以移植資本主義先進的憲政制度，但是，我們無法移植環境。制度可
以學習，環境是無法拿來的。制度革新可以通過一場革命來完成，而
公民社會是無法用一場革命來搞定，只能是慢慢養成。許多社會問題
的責任看似由政府的行為造成的，但其根源卻在公民身上，有什麼樣
的公民，就有什麼樣的政府。好的制度是限制權力者的，每一點一滴
的制度進步，都是靠著公民不懈的鬥爭和努力得來的，怎麼可以靠權
力者的仁政和恩賜呢？這不僅僅需要勇氣和獻身精神，更需要理性、
寬容和科學的精神。科學精神不是指物質上的科學技術成果，而是指
質疑權威的精神和目標，是確立一種質疑權威的價值體系。尋求創造
自由的價值觀念。這就是為什麼我們有那麼好的基礎教育，但是長期
以來卻遠離諾貝爾獎，而美國那些只知道打籃球的中學生，卻不乏獲
諾貝爾獎的科學精英。

公民就是取代國王成為國家的實質統治者，而政府首腦只是被公民僱
佣的國家領導者和管理者，公民最自豪的口號就是：「我是納稅
人」，納稅不是為別人或者國家在做貢獻，而是公民在行使作為國家
的真正主人管理國家的權力。納稅是一種自願自主的交易和契約，不
是什麼無私奉獻，「納稅光榮」更是一句莫明其妙的口號。納稅是維
護公民的權利。是國家有求於公民，而不是公民求著國家。

公民社會的養成，意味著每個公民對社會承擔個體的責任，同時享有
應有的權利。

公民自由在真正純粹意義上是人間的至福。我深信全部人類有此天賦
權利，人間最黑暗和最醜陋的犯罪即同剝奪自由聯繫在一起。人類的
神聖權利，在人性的全部歷史畫卷中，它猶如燦爛的霞光，由上帝自
己親手織成，人間的力量不可能毀滅它、遮蔽它。──漢密爾頓

200多年以前──已經很久遠了，一位黑奴被從非洲帶到了倫敦。在
那裡，他伺候主人近兩年，潛跳了。主人抓獲了他，給他戴上鐵鐐。
事件被交付給曼斯菲爾德法官──英國法治史上一個界碑式的人物。
全國都關注著這一案件，因為當時在英國有約15，000名奴隸，每個奴
隸價值50英鎊。如果奴隸們都獲得自由，奴隸所有者們將損失75萬英
鎊──這在當時是一個很大的數字，而法律並沒有禁止奴隸買賣。曼
斯菲爾德法官這樣判道：奴隸制度的狀況是如此醜惡，以至除了明確
的法律以外，不能容忍任何東西支持它。因此，不管這個判決造成何
種不便，我都不能說，這種情況是英格蘭法律所允許和肯定的。因此
必須釋放這個黑人。……每個來到英格蘭的人都有權得到我們法律的
保護，不管他在此之前受過何種壓迫，他的皮膚是何種顏色。英格蘭
自由的空氣不能讓奴隸制玷污！

15,000名奴隸成了自由的人，盡情地呼吸著英格蘭自由的空氣。

稟承英國自由和法治的優良傳統，英國當代最為著名的法官──丹寧
勛爵──在其法官生涯中，一再闡明這樣的立場：

憲法不允許以國家利益影響我們的判決：上帝不讓這樣做！我們決不
考慮政治後果；無論它們可能有多麼可怕：如果某種後果是叛亂，那
麼我們不得不說：實現公正，即使天塌下來。

政府受到法律的約束，即不能超越法律之上，也不能任意地改變法
律。人權是不可剝奪的，國家無論大小、強弱、貧窮、富有，民主或
專制，都不能廢除人權，也不能侵犯他們，這同樣適用於制訂憲法的
機關，即使由於革命、全國大罷工，憲法被宣佈廢除，或被新憲法取
代，這些也並未授權國家的製憲機構任意地閹割人權。

取代國王的不是人民的統治，不，絕不是人民的統治，而是引入立憲
民主制，由於立憲民主制的建立，人民應當接受法律的統治。

看看當今的世界，遵循這樣的規律建立的國家還不多，不過，當英美
法系國家的適用實踐而把這個原則理解為法治，這個概念的承諾和實
現就成為實現和平和權利的必需。（《人權是什麼》）

美國獨立戰爭時期追求公民自由的先鋒漢密爾頓寫道：「我覺得公民
自由在真正純粹意義上是人間的至福。我深信全部人類有此天賦權
利，人間最黑暗和最醜陋的犯罪即同剝奪自由聯繫在一起。人類的神
聖權利不能到文獻中尋找。在人性的全部歷史畫卷中，它猶如燦爛的
霞光，由上帝自己親手織成，人間的力量不可能毀滅它、遮蔽它。」
誠如他所直言：「我無比崇尚的是自由，這就是真相。」

托克維爾畢生奉為終極價值的是自由，在人類心目中，自由是首要的
價值。對於人類來說，自由永遠是值得追求的理想之物。珍視自由的
民族，「把自由本身看做一種寶貴而必需的幸福，若失去自由，任何
其他東西都不能使他們得到寬慰；若嘗到自由，他們就會寵辱皆
忘」。如果僅僅為了物質福利而追求自由，自由是飄忽之物；因為專
制制度也能使人在物質上得到短暫的滿足。「誰在自由中尋求自由本
身以外的其他東西，誰就只配受奴役。」自由的誘惑力，自由本身的
魅力，與物質利益無關；為自由而生的人們，只望在「法律的唯一統
治下，能無拘無束地言論、行動、呼吸的快樂。」

自由或個人權利是政治社會的終極原則，政府和社會的存在都是為了
維護個人的權利，而個人權利的不可取消性則構成政府與社會權威的
限度。

孟子曾說，民為貴，社稷次之，君為輕。有人稱這是儒家的「民本思
想」。儘管這和現代的民權思想有異，但其實已經暗含了把「民」看
作政治的根本和合法性的淵源這樣的憲政民主思想的雛形。但孟子還
沒有「公民權利」這樣的法律化概念。他心目中的「民」是一個集合
體，他看中的是民眾在集合之後具有的水能覆舟的價值。但現代的民
權思想卻把每一個單獨的私人及其公民權利，都當作政治國家的本
原。如孟德斯鳩所說，「在民法慈母般的眼裡，每一個個人就是整個
的國家」。

權力本身不能為權力加冕，國家權力需要一個比它更重要、更在先的
邏輯上的締造者。那就是天賦的「民權」即公民權利。

在黑暗的中世紀，托馬斯阿奎是一個神學大師，是一個非常堅定維護
宗教權威的哲學家，但是他的著作裡，他嚴格的要求一個統治者的統
治權不可來路不正，如果權力來路不正，缺乏一個合法性論證的話，
人民有權利反抗這樣的權力，人民有權利不受這樣權力的統治。這樣
的思想是用法律語言呈現出來的，這跟中國古典社會的水可載舟亦可
覆舟很不一樣。權利不是隨時可以收走的恩賜，儒家對於限制專制權
力，顯得無能為力，而西方思想是一種堅定的憲政思想。

「合法性」是洛克政治學說的最高的道義原則。洛克認為，法律統治
是國家存在的首要條件，法治的意義就在於服從於穩定的規則，無論
國家採取什麼形式，統治者應該以正式公佈的和被接受的法律，而不
是以臨時的命令和未定的決議進行統治。這種規則對這個社會的每一
個人普遍有效，而且是由其建立也包括在這種規則之中的立法權力創
造出來的。在那種準則未做任何規定的地方，就有在一切事務中按照
我自己的意志行事的自由……。

洛克主張，法律應有普遍性、持續性、公開性。法律一經制定，任何
人都不能憑自己的權威逃避法律的制裁。自由意味著不受他人的束縛
和強暴。現代法治社會不是君王的人治，也不是多數人的統治，而是
法律的統治。自由或個人權利是政治社會的終極原則，政府和社會的
存在都是為了維護個人的權利，而個人權利的不可取消性則構成政府
與社會權威的限度。（李郁：《評洛克政府論》）

在某些憲法中，人們會看到種種義務條款，公民在行使自由和權利的
時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自
由和權利；公民有依照法律納稅的義務；公民必須遵守憲法和法律，
保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重
社會公德；公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務，不得有危害
祖國的安全，榮譽和利益的行為，等等。這類義務條款把憲法變成了
公民對國家的無條件的義務的陳列室。這些義務條款出現在憲法中是
非常危險的事情。更重要的是，這類條文的出現扭曲了憲政之下憲法
的本來目的與功能。

憲法的目的是避免國家走向專制，憲法是落實國家與政府承擔對公民
的義務的地方。憲法約束的對象是國家與政府的權力及掌握這些權力
的人，而不是用來約束一個國家的主權者：人民。憲法列舉公民的義
務這種做法本身就是極其危險的。因為這樣做開闢了一個先例：憲法
有權限制人們的權利和自由。這恰恰是反憲政的根本宗旨而行之。
（劉軍寧：《憲法是防範誰的？》）

國家是危險的，憲法是神聖的，國家之正當性應基於限權的憲法，強
大有力的憲政國家對於現代社會的安全與繁榮是不可缺少的。

民主國家無一例外都是人民主權論的信奉者，他們反對貴族政治和君
王統治。憲法「代表人民的意志」，憲法應該建立在這個原則之上，
因為只有人民才是政府權力的合法性來源。詹姆斯．麥迪遜指出：
「制定的法律是要公民大眾遵守的，選出的行政官員是要管理公民大
眾的，因此，公民大眾在這兩個方面必須有發言權。」（李郁：《憲
法的生命》）

民主國家也講政績，但只是用政績來衡量和取舍政治領導人，而不是
用來為政治制度辯護。在民主國家，統治者的合法性通常依賴於他們
滿足一些關鍵選民對他們政績的期望。但是這一制度的合法性卻建立
在程序之上，建立在其選民通過選舉選擇其統治者的能力之上。那些
在職的統治者不可避免會作不出政績，這樣，他們就失去了合法性，
也就會在選舉中被擊敗。一群新的統治者會接替他們。因此，統治者
失去統治的合法性導致了這個體制重新肯定其程序的合法性。但是在
威權體制下，政績平平既瓦解了統治者的合法性，也瓦解了這一制度
的合法性。（何家棟：《現代政治合法性的基石》）

啟蒙思想家孟德斯鳩認為：「專制政體的原則是恐怖；恐怖的目的是
平靜。但這種平靜不是太平。它只是敵人就要佔領的城市的緘默而
已。」在《論法的精神》一書中，他舉了俄羅斯的例子來證明旨在維
護專制的憲法的不可靠性：「按照俄羅斯的憲法，沙皇可以從皇室或
是皇室之外，選擇他所中意的繼承者。這樣一種制度產生了千百次的
革命。」以蘇聯為例，由於沒有可行的民主選舉制度，幾乎每一次政
權更迭都充斥著陰謀和鬥爭。蘇聯解體以後數年，俄羅斯才建立起了
比較民主和公平、公開的選舉制度，普京和葉利欽的權力交接，是俄
羅斯歷史上第一次和平、合法的交接。當普京手按俄羅斯憲法宣誓就
職時，實際上就宣告了民主憲法在俄羅斯的權威地位，用葉利欽在辭
職講話中的說法是，「俄羅斯永遠不會回到過去，俄羅斯今後只會向
前進」。

「我們，合眾國的人民，為了組織一個更完善的聯邦，樹立正義，保
障國內的安寧，建立共同的國防，增進公共福利並確保我們自己及我
們後代能安享自由帶來的幸福，特為美利堅合眾國制定和確立這一部
憲法。」──美國《憲法》

憲法是人民束縛統治者的制度安排。憲法不是統治者束縛人民的工
具。憲法是人民用來束縛政府權力和統治者的大法。不是統治者的大
法，不允許統治者用國家機器束縛人民。那麼，憲法的關健是看把權
利授予給誰，公民的權利和義務是否對等。要看憲法是防範誰的，其
矛頭是對準誰的。

在人類的文明歷程中，只是到了憲政時代，人類社會才首次有了專門
針對政府權力和統治者的特殊法律，這就是憲法。

美國的憲法被看作國家之心臟。它是美國政治生活的根本大法，嚴格
規定了美國的基本政治制度，政府的全部活動都是在憲法的約束下展
開的，憲法絕不是一紙空文；在美國，憲法在人民心目中的位置是至
高無上的，效忠憲法就是效忠國家；美國式的「愛國主義」，就是維
護憲法的尊嚴。

美國憲法已成為美利堅民族理想的象征。這種理想主義不是追求某個
「終極目標」，而是忠誠於人類活動的特定規則與規範。憲政國家的
法律統治首先是憲法的統治，因為憲法是最高法律形式，其他法律法
規與政府權力都必須遵從憲法的原則。人民通過憲法和立憲程序和平
地追求和享有自己的權利，「美國憲法提供了廣泛的機會，讓民意得
以表達，以實行人民認為對他們現時與將來的福祉至關重要的那些改
革和變化。它是關於授予那些治理人民的權力的人民憲章」。美國法
學家丹尼爾．韋伯斯特更權威地論述了美國憲法的原則：「美國制度
的一項原則便是由人民限制其聯邦政府和各州政府。美國人民就是這
樣做的……美國人民還有另一項原則……就是人民也常常限制他們自
己。他們對自己所擁有的權利也進行限制」

美國憲法即美利堅合眾國憲法是人類社會的第一部成文憲法，迄今已
有二百多年的歷史。今天美國仍生活在這部最古老的成文憲法之下。
美國人視這部憲法為「具有普遍性和永久性的合眾國法律」。美國憲
法是美國曆史上最重要的法律文件，集中地表現了美國人的民族特性
和美國人的政治智慧。如果說，1776年由美利堅合眾國13州發佈的
《獨立宣言》以人權的名義確立了將美國人民凝聚在一起的基本價值
觀念，那麼，1787年費城製憲會議通過的美利堅合眾國憲法則以共和
主義的聯邦原則建構了美國政治生活的基本大法和基本政治制度。而
美國的奧秘就在於這種基本價值觀念與基本政治制度。（李郁：《憲
法的生命》）

美國憲法產生於美國開國初期迫切的政治需要。參加費城製憲會議的
55名代表「薈萃了新大陸當時的最精明、最高尚人物」，他們改變了
會議的主題，在經過3個多月緊張的討論、爭辯和妥協後制定並簽署
了被後人稱作「人類智慧與意志有史以來在給定時間內寫成的最美妙
的作品」──美國憲法：「我們，合眾國的人民，為了組織一個更完
善的聯邦，樹立正義，保障國內的安寧，建立共同的國防，增進公共
福利並確保我們自己及我們後代能安享自由帶來的幸福，特為美利堅
合眾國制定和確立這一部憲法。」美國憲法是美國開國元勛們一次大
膽的政治嘗試，即在一個廣土眾民的新大陸建立一個史無前例的龐大
的聯邦共和國，為人類世界開創「一條更新、更崇高的道路」。

憲法在美國的政治和社會生活中，確實具有至高無上的地位。而且說
起美國的政治公開，政局穩定，美國人都會把這歸功於他們的憲法。
那麼，美國的憲法到底有些什麼高明的地方呢？

要說美國憲法的特點，首先就是，這是一部十分通俗，十分實在，十
分簡單，十分低調的區區幾個條款的合成。它的序言簡潔得叫人目瞪
口呆，翻譯成中文只有84個字：「我們，合眾國的人民，為了組織一
個更完善的聯邦，樹立正義，保障國內的安寧，建立共同的國防，增
進全民福利和確保我們自己及我們後代能安享自由帶來的幸福，乃為
美利堅合眾國制定和確立這一部憲法。」

憲法序言其實樂得洋洋灑灑，風風光光，美國憲法卻全免了。甚至找
不到國體政體最高準則和政治追求，但是它確實表達了在美國人和美
國政治制度中源遠流長根深蒂固的一個思想：這個憲法是合眾國的人
民在制定，它是人民自己內部的一個契約，一個合同，一個規定。這
種「主權在民」的原則植根於當初他們移民初期為了生存和自由而結
下的五月花號公約，更遠地追溯，可以追溯到好幾個世紀以來英格蘭
和歐洲的民主自由理念。這個道理很簡單，憲法不是帝王和強權為了
國家的強大，為了管理民眾而頒佈的法中之法，憲法是人民自己的公
約。

這樣一份憲法，兩百年來具有無可爭辯的威信和效用，就不是什麼太
難理解的事了。從這份憲法中我們至少可以學到這樣一點：如果憲法
的文字中有什麼是誰也摸不著邊的，或者是誰也做不到的，那麼還是
乾脆把它拿掉的好，因為只要有一句話是空話或假話，憲法的威望和
效用就難以建立起來，更談不上用它來保證長治久安了。（丁林：
《美國憲法和政局穩定》）

憲政不僅意味著對於政府權力的限制，在主權在民的民主主義前提
下，也意味著對於民主的限制。作為公法的憲法，其矛頭只能對著政
府。

憲政是一種法治化的民主和程序化的政治，它使一切政治問題轉化為
一個可以操作的法律技術問題，也使改革中的一切制度變遷轉化為一
個憲法問題。這既為一個以個人權利為基礎健康公民社會的目標提供
了保障，也為公民權利的實現提供了路徑。

民主指向一種公共領域內的人格平等觀念，並以人格的平等去代替智
力、財富和其他任何因素的不平等。而自由更多的與私人領域有關，
是為確保一個不受公共權力侵犯的個人自由的疆域。並在這個私人領
域內尊重各種非人格的不平等（財產、智力、契約權利等）。因此憲
政不僅意味著對於政府權力的限制，在主權在民的民主主義前提下，
也意味著對於民主的限制。自由意味著在「天下為公」的混沌之中劃
出了一塊不被冒犯的禁地。所謂禁地，既針對政府的行政權而言，也
針對人民的立法權而言。（王怡《百年憲政的迷誤與前途》）

在我國憲政史上，「一方面是民族主義的整體訴求對於個人自由的打
壓，所謂犧牲小我成全大我。另一方面是民主與平等的理想對於自由
和憲政的排擠。致使百年憲政徒勞無功。這使我們的憲法不是一部保
障性的憲法。憲政不是一種高標的理想，憲政主義對於人性和一切政
治領袖都懷有深深的懷疑和不信任。所以它把價值的根源放在個人自
由之上，把對政治的信心放在對權力的分立制衡之上，把政治的正當
性放在民主制度之上。民主不一定是憲政，但憲政必然首先是民主
的。民主是憲政的合法性基礎，而自由是對於民主的限制。這是民主
與自由在憲政制度下的協調。」

作為人民束縛統治者的憲法中，包含《權利法案》。權利不是停留在
紙面上。在實行憲政的國家，所有憲法只適用於政府，這一點極其重
要。因為憲法的任務之一是創立和保護獨立於政府的市民社會，使私
人和民間組織獲得自由。通過普通的立法來推動個人和私人領域、市
民社會的活動。公民是負責任地行使自己的自由。憲法是公法，其矛
頭只能對著政府。今天，憲政日益成為世界潮流、人類的政治的發展
方向。

美國一個幸運的國家，一場成功的革命結束了所有的歷史問題，一群
熱愛自由，憎恨政府權力的理想主義的制度設計者，設計了將公權牢
牢限制住的平民政治道路，一部體現了民主自由的憲法，自誕生之日
起，經歷了200年之久，一個字都沒有改動。相比之下，同樣是經歷
了殖民地歷史的南美洲20個共和國，從獨立到100年來，總共採用了
186部憲法，一些高級軍官象做游戲一樣操縱著這些國家的政治走
向。直到80年代，文人政府才取代了軍事獨裁。

公民不服從就是以非暴力的、公開的、合法的方式達到違法的目的。
公民有不服從惡法的權利。

梭羅是一個美國人，是一個有錢人，他當時在美國社會生活不繳稅。
美國法律規定不繳稅是要坐牢的，他就是不繳稅，他抓起來坐牢，後
來他把稅交了，獲得了釋放。不久他就寫了篇文章《公民不服從》。
他說，我拒絕給一個奴隸制度的政府交稅。當時美國還存在黑奴制
度，梭羅為抗議黑奴制度，拒絕交稅，你要抓我坐牢，我甘願做牢也
不繳稅，稱作自請入獄一晚，他完全是為了做牢，故意不繳稅，他說
我作為一個公民，對一個實行奴隸制度的政府，我有權利不服從。公
民不服從也應該是從梭羅這篇文章得名的。

依洛克之見，因違法地擴張特權而冒犯了議會的正當職權的英國國
王，才是英國革命的真正肇始者。他的失政行為使他已不成其為國
王。所以，革命是人民恢復法治和行使自然權利的正義舉措。洛克坦
言，政府的目的是為民謀福利，對嚴重危害人民利益的政府進行變革
是正當的。洛克的政治學說使英倫三島的「光榮革命」成為具有世界
意義的進步的標誌，並使英國的憲政文明變為一種現代政府合法性的
普適標準。

憲法可以違反或反對嗎？這在中外的歷史上，是一個引發過無數是是
非非的問題，而在一些國家這甚至是一個血腥的問題。憲法的制定，
原就是為了預備有人來「違反」並加以追究的，倘不，則憲法就也是
一種擺設而已了。進步的憲法也好，落後的憲法也好，它們在歷史上
和現實中被違反的現象總是不可避免的。如袁世凱稱帝就違反了自己
參與炮製的《中華民國約法》（該法規定中國實行總統制）；中曾根
康弘、橋本、小泉等日本首相參拜靖國神社的舉動則違反了日本的和
平憲法（該法規定日本政教分離），一些國家發生的大大小小的軍事
政變，絕沒有一次是按憲法行事的──哪有憲法允許反對派發動政變
的？即使在號稱最民主的美國，也有違憲的政令出台。1947年，美國
總統杜魯門就簽署了「聯邦忠誠命令」，該命令的目的是找出政府
中，甚至高等學校教師、機關人員中的共產黨活動分子，他們將在就
業中受到歧視，隨時面臨失業的危險。這同樣是一個違反了美國憲法
中關於公民權的條款，所以在1970年被廢除了。20世紀5、60年代美
國盛行的麥卡錫主義在頗講人權的美國造成了人人自危的局面。當猜
疑的氣氛充斥的時候，用喪失職業的恐懼心理把教師們收拾得俯首就
范，那就不可能有才智的自由發揮。道格斯法官如是說。「聯邦忠誠
命令」的簽署與廢除，實際上是違反憲法與回歸憲法的較量，它維護
了美國憲法的權威，同時也說明：政府究竟應被賦予多大的權力，政
府本身並不是唯一的和最後的裁決者。

無論是從理論還是從現實的角度出發，憲法都是可以反對而不可以違
抗的。不可違抗是基於憲法作為法律的權威性和強制性來說的，可以
反對則是針對阻礙或試圖阻礙社會進步，針對阻礙人的最大可能性發
展的憲法而言的，這樣的憲法必須被修改或廢除。道理很簡單：憲法
是人的憲法，不是神的憲法，當它試圖維護專制和禁錮人們的思想自
由與權利時，便不再神聖了。率先發出「我反對（企圖倒退的憲
法）」的聲音的，還是杰斐遜。針對憲法草案中沒有規定公民權利的
情況，他提出了美國憲法中前十條著名的修正案，第一條修正案即規
定：「聯邦議會不得制定法律規定宗教國立，禁止宗教信仰自由，亦
不得剝奪言論出版自由，人民和平集會以及為救濟疾苦而向政府請願
的權利。」這些修正案實際上為阻止國會運用立法權隨意制定法律限
制公民自由和權利提供了憲法依據，成為兩百多年來美國民眾實現自
由和民主的可靠保證，並且成為美國社會中不可動搖的觀念。杰斐遜
不愧是民主思想的先驅，他大膽質疑和反對專製憲法的舉動成為美國
式民主的典型範例，他充份認識到了作為人的權利和責任，並讓世人
明白，憲法必須是進步的，否則，「我反對！」而且，即使憲法是進
步的，作為公民，「我」也有反對的權利：作為公民，我們皆具有責
任，當我們的社會必須作出集體決策而我們又相信我們的信仰和意見
應該得到考慮時，那麼，保持沉默便是錯誤的。只有保持獨立的個人
見解並對憲法和社會保持清醒的關注，憲法才不致於成為擺設或工
具，社會也才不致於停滯不前。

即使憲法的權威地位在美國幾不可動搖，圍繞著憲法的鬥爭和爭論也
從來沒有停止過。當1973年美國最高法院以7票對2票的多數通過判決
宣佈憲法保護婦女在妊娠早期施行墮胎手術的權利時，它激起了公眾
經久的憤慨、激情以及暴力行為。從那時起，反墮胎組織以及政治上
的保守派堅定不移地游說試圖扳回此判決。他們炮製了一系列新憲法
修正案，但是沒有成功；他們提出議案要求國會宣佈胚胎的生命始於
受孕之時，也沒有成功；他們說服裡根總統提名反墮胎法官就職於聯
邦法院；他們集資作為反墮胎政治競選以鞭撻支持墮胎權的候選人；
他們還衝擊和炸毀診所……儘管這樣，美國憲法的地位仍得到了加強
──或者說，美國憲法的地位因為爭論和鬥爭更加穩固了。

正是各種力量之間相互強大的制約作用，被憲法賦予很大權力的職能
部門才不會貿然行使權力，並最大程度地維護正義和公理──這一
切，又和憲法的被「反對」分不開。可以說，反對憲法不只是一種權
利，更是一種義務。

托馬斯．杰弗遜寫道：「雖然我們都很清楚地知道，我們這個議會，
只是人民為了立法的一般目的而選舉成立，我們沒有權力限制以後議
會的法令，因為它們具有和我們同樣的權力，所以，如果我們此時聲
明這個法令永遠不得推翻，這沒有任何法律上的效力；但是我們還是
有自由聲明，同時必須聲明，我們在這裡所主張的權利，都是人類的
天賦權利，如果以後通過任何法令，要把我們現在這個法令取消，或
者把它的實施範圍縮小，這樣的法令，將是對天賦權利的侵犯。」

約翰．羅爾斯對公民不服從的定義是，公開的、非暴力的、違法的一
種行為，這種行為的目的是要追求法律或者政策發生一種變化，公民
不服從的特徵是非暴力的，公開的，違法的。首先是一種違法行為，
拒不服從法律。一個公民居然不服從法律，還認為自己是正確的，常
人會覺得這種現象太奇怪了。羅爾斯也進行了解釋，雖然違法，卻符
合正義，從法律的角度來看是違法，但從公民權利來看卻符合正義價
值。就是說這種違法行為有某種道理在裡邊，那麼它是一種什麼道理
呢。

公民是個法律的概念，在法律之下，他必然具備某種權利，也必須承
擔義務，這才叫公民。他在社會上和其他的人之間有一種法律的關
系，具備法律的身份。那麼公民不服從這種違法行為的合法性基礎在
哪裡？約翰．羅爾斯認為公民的權利是優先在法律之前的，在一個法
制民主的社會，公民首先是個公民，公民必須遵守法律，如果法律合
乎正義，公民應該遵守。但是法律不是必然的、永遠合乎正義，當某
一部法律，某一個法律條款在一定時期內偏移了正義的價值了。公民
也就有理由不服從它。這就是公民不服從的合法性的根源。

目前只有德國把公民不服從寫入憲法條款，就是公民有權利不服從惡
法，以憲法形式保護公民不服從這種權利。在納粹時代，納粹政府控
制了德國的立法機構，制定了許多反人類的法律，這個法律經過合法
的立法程序，生效了，這時候遵守不遵守呢？遵守是犯罪行為，不遵
守是違法行為，怎麼辦？

首先，公民不服從首先是公開的。與一般違法者不同，刑事違法者其
違法行為侵害的是具體公民的人身安全或財產安全，侵害的是公共機
關的權利或社會秩序。多以隱蔽的快速的方式，甚至憑借暴力進行，
事後儘可能銷聲匿跡，希望永遠不為人所知。從主觀上違法者基本上
是基於自己的一己之私利而違法，目的是自私的，與社會公共利益、
他人利益不相容的。

雖然也是明顯的違法行為，公民不服從者不是個人化的偶然行為。他
們常常是多個人，甚至是有組織的、有計劃的連續行為，並不傷害任
何具體公民的人身安全和財產安全，目標是國家的立法權，甚至是比
立法權更高的權威全民公議，是法律的修改、中止和廢除。他們的行
為完全公開，絕對非暴力的，以堅持不懈的方式進行。雖然他們也許
面臨比刑事違法者更大的安全風險，甚至不得不付出生命的代價。他
們從來不會，也不願意隱匿自己的行為。他們的不服從並不關乎自己
的利益，每個人的安全才是自己最可靠的安全。公民不服從者所造成
的緊張可能是全局的、持續性的。

其次，公民不服從是非暴力的，不是革命。從本質上講，馬丁．路
德．金在美國領導了黑人民權運動，甘地在印度領導的民權運動，並
不是想推翻政府，而只是想讓政府採納自己的合理的意見。革命是徹
底的變革，是你死我活，是一個階級推翻另一個階級的暴力運動，是
暴力對抗暴力。而不合作跟這樣的革命相距甚遠，公民不服從也許並
不排斥變革，但至少在變革的方式上與革命分道揚鑣。不論是甘地還
是馬丁．路德．金，他們都是在不服從的同時對自己的行為承擔法律
後果。馬丁．路德．金在領導入座運動時，曾經向黑人發出「把監獄
填滿」的號召。甘地一生曾經12次坐牢。也就是說，公民不服從就是
以非暴力的、公開的、合法的方式達到違法的目的。

在西方，現代政治越來越呈現出一種交換關係。最早系統提出政治交
換理論的是著名經濟學家布坎南。根據這種理論，政治是一種複雜的
交換結構，是個人通過集體的努力來達到經濟交換達不到的目的。交
換的前提是個人的政治需求與偏好的分化。如果在政治中，所有個人
的要求和偏好都是完全重合一致的，那麼有組織的政治活動、經濟活
動就是多餘的；政治、經濟的交換都是因為人與人在各個方面是不相
同的。有不同的需求才需要交換與合作。在政治市場中，公職候選人
以給國家和選民提供優質服務的承諾來爭取換得選民手中的選票。政
治家得到的是權力與職位，老百姓得到的是政治家的優質服務。

布坎南認為，政治作為交換，有以下四個特點：第一，以個人為本
位。這意味著在作為交換的政治中，個人是最根本、最起碼的交換主
體。交換發生在個人或是集合了個人的群體之間。相應地，有關政治
交換規則和制度的設計也是以個人為根本出發點，並且得到多數個人
的同意。一人一票是現代選舉制度的基石。在象美國的參議院的投票
中，二票代表一個州。但是在選參議員的時候，卻仍然是選民個人一
人一票。第二，以自願同意為基礎。作為交換的政治，其本質就象布
坎南說的那樣，是對同意的計算。沒有基於自願同意的合理的（政
治）交換關係的存在，國家對個人的強制就違背了自由社會所賴以建
立的價值規範，就象強買強賣的行徑一樣，是完全不正當的。政治中
的強性往往掩蓋了政治中的交換。相應的制度安排正是為了確保國家
對自由的保障作用。因此，作為交換的政治，是和平的政治，不是強
力的政治。第三，以成本效益核算為準則。在經濟交換中，消費者總
是以成本效益核算來指導自己的消費行為，買東西最好貨比三家。如
果只有一家或統一定價，消費者只能得到質次價高的產品與服務。選
民對成本有發言權，因為這些成本最終要由選民來負擔。對選民來
說，當然是管理公共事務的成本越低越【以下亂碼】………【以上亂
碼】家收回、修正錯誤的決策和行為）。作為交換的政治為選民保留
了出差錯的特權。這樣，萬一選民判斷發生偏差，或是受了蒙蔽，仍
然可以通過定期的選舉、監督和罷免來得到補償。可見，政治與商業
的原理是相通的。一次選擇，永遠有效不是作為交換的政治的屬性。
不能用暴力對待反對你的政治家或選民。政治交換比經濟交換更為復
雜。在政治交換中，為了防止腐敗、欺詐性交易或濫用權力，憲法性
契約和制度安排（憲政、法治）是規範的、公平的、合理的政治活動
的重要保證。

阿克頓說，絕對的權利導致絕對的腐敗。任何絕對權力，不管是世俗
的還是宗教的，不管是君主的還是人民的，都是一種墮落的、無恥的
和腐敗的力量。

阿克頓以政治史為歷史研究的主要內容。他不憚其煩地指出權力對於
人類生活的危險性。「權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗」，就
是他發明的政治格言，如今已被全世界所有的明達之士奉為政治學的
第一原理，阿克頓認為，衡量任何一個政府具備不具備合法性的唯一
尺度，就是看它的權力是否受到有效的限制。一個擁有絕對權力的政
府是不具有合法性的。自由的唯一希望是權力的分散與制衡；任何一
種不加分散的權力都是不受限制的權力，而所有不受限制的權力必然
是專斷的非法的權力。在他看來，最糟糕的政治局面莫過於「道德與
宗教不分、政治與道德不分，在宗教、道德、政治諸方面，只有一個
立法者和一個權威」。

最重要的是怎樣才能教育人們去追求自由，去理解自由，去獲得自由
美國人一向引以自豪的是美國三權分立的分權體制。在一般情況下，
權力的劃分是清晰而沒有疑義的。美國政府官員，不管是立法的議員
，法庭的法官，還是總統和他手下那一大幫行政官員，在作出一個新
的決定的時候，都明白作這個決定的權力必須是在分權體制中自己的
權力範圍之內。在憲法條款中，政府結構強調了3大分支的分離，強
調了3大分支之間的制約和平衡。美國民眾認為，防止政府自我膨脹
的首要前提是防止3大分支的勾結，把三權分立換成一元化是絕對不
可取的。所以，分權的原則在美國幾乎是絕對的，特別是第3分支，
司法分支的獨立，到了怎麼強調也不為過的地步。美國有根深蒂固的
法治傳統，美國革命就是在法治和愛好程序的口號下進行的。法治是
抗衡多數無限權威的有力武器。「不要以為在美國這個自由國家人們
可以有權為所欲為。相反，這裡加於人們的社會義務要比其他地方多
得多，人們從來不想從根本上打擊當局的權力和否定它的權限，而只
是把權限的行使分給許多人。」

權大如總統，難道總統和白宮一班人馬就做不出一點出格的事來嗎？
在美國曆史上，還沒有一個行政首腦嘗試過這樣做。水門事件中，總
統尼克松清楚地知道。刺刀叢中是作不成美國總統的。他終於沒有敢
濫用人民交給他手中的權力。道理很簡單，分權的制度使得沒有一個
人可以做到一手遮天，你不可能瞞得嚴嚴實實的，在制度上做不到。
而任何一個膽敢向制度本身挑戰的行政首腦，一旦敗露，身敗名裂就
成定局。

阿克頓認為，必須有效地限制權力發揮作用的範圍，也就是說，有許
多事情是政府不能做的──即使是許多出於美好願望的事情也不能
做。政府必須把這些事情留給社會上的其他企業去做。在一個自由的
社會裡，政府不能對人民實行衣來伸手、飯來張口的包辦政策，不能
代替人民去發財致富，而讓人民坐享其成。政府也不能充當人民的教
師爺，對人民指手畫腳。政府更不能強行改變或迫使人民信仰或放棄
某種宗教。還有，政府也不應當履行良知的功能──政府只負責解決
社會的公共問題，而不是個人的福利問題。政府鎮壓犯罪行為，但卻
不能鎮壓人們心中的邪惡感。總之，政府是不可能把人加工成好產品
的，相反，人們可能更容易被政府弄壞。人們的德行依賴於自由的熏
陶。

漢密爾頓認為，個人獨攬大權是危險的。他說：「縱觀人類行為的歷
史經驗，實難保證常有道德品質崇高的個人，可以將國家與世界各國
交往的如此微妙重大的職責委之於如合眾國總統這樣經民選授權的行
政首腦單獨掌握。」

漢密爾頓認為，政治設計的前提是「應該假定每個人都是會拆爛污的
癟三，他的每一個行為，除了私利，別無目的。」美國憲法所設計的
政府結構是一個權力平衡的結構，它既要防範人性固有的弱點和缺
陷，以避免人類政治社會經常發生的強人專政的危險，又要限制某種
壓倒優勢的利益集團對政府的操縱，以避免多數暴政對個人自由的摧
殘。漢密爾頓指出：「防止把某些權力逐漸集中於同一部門的最可靠
辦法，就是給予各部門的主管人抵制其他部門侵犯的必要法定手段和
個人的主動。在這方面，如同其他各方面一樣，防禦規定必須與攻擊
的危險相稱。野心必須用野心來對抗。」分權中有制衡，通過制衡來
防範權力的濫用。權力只有通過權力才能控制。依據制衡原理建立的
政府，才能防止「民主政體的缺點和危險性。」對於聯邦黨人或美國
製憲人而言，「他們不是在建立任何別種政體，他們是在建立一個民
主政體，因此他們不得不集中一切努力來防止民主政體所特有的危險
性。」

美國憲法關於司法獨立的規定是意義重大的。漢密爾頓認為，在立
法、行政、司法三部門中，唯有司法部門才能成為聯邦共和國的拱門
楔石，國家權力的尊嚴必須通過司法機關來宣示，違憲審查的權力也
應授予法院。法院的完全獨立在限權政府尤為重要。所謂限權憲法就
是指為立法機關規定一定限制的憲法……，在實際執行中，此類限制
須通過法院執行，因而法院必須有宣佈違反憲法明文規定的立法為無
效的權力。法院將是一個通不過的防護堤，防止立法機關或行政機關
的攬權行對憲法中規定了的權力的侵犯，它們會自然而然地加以抵
抗。

司法審核是憲法的一個必要的當然的組成部份。漢密爾頓寫道：「憲
法有意使法院成為人民與立法機關的中間機構，以監督後者局限於其
權力範圍內行事。而憲法事實上是，亦應被法官看作根本大法，所以
對於憲法以及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬於法院……」盡
管美國憲法沒有明文規定司法復審權，但通過美國最高法院首席大法
官馬歇爾對「馬伯裡訴麥迪遜案」的裁決意見，確立了法官是憲法含
義的正式解釋者的地位。

實踐證明，美國憲法的制衡機制是有效的。據統計，從1789年憲法生
效到1984年，美國總統對美國國會法案的否決有2，410次，國會推翻
的總統否決約95次；美國最高法院裁定100項國會法案或法案之一部
分違憲，參議院拒絕批准27名最高法院法官的任命。國會曾彈劾9名
聯邦法官，其中4名被定罪。參議院也曾否決至少8名內閣成員的提
名。

美國的法官，是社會上特殊的一群人，他們特別地受人尊敬。在講究
身份平等、幾乎不使用頭銜稱呼的美國，他們無一例外地被尊稱為
「Your Honor」，翻成中文就是「閣下」或「大人」，即使是偏僻地
方的小法院裡的地方法官，也照樣有此威嚴。

美國的大法官由總統任命，終身任職，不得罷免。甚至他們的薪水也
不得減少。

眾所週知，美國法律體系是所謂英美法系，即注重判例的普通法體
系。這一體系的特點是，它的成文法是開放的，不是滴水不漏的嚴密
刻板的系統，而存在讓法官根據具體案情和以往判例解釋的餘地。乍
看之下，這樣的體系矛盾處處，漏洞很多。但是幾百年來英美法系運
行良好，其原因是這樣開放的法系鼓勵了法官和律師對法律和公正的
積極思考，從而培養了一支龐大的高水平的法律工作者隊伍。

按照美國聯邦憲法和各州的憲法，這群穿袍子的法官，就組成了聯邦
政府或州政府三大分立的權力分支中的司法分支。當外界看到美國大
選中民眾五五分裂而擔心美國會「亂」的時候，在美國卻沒有一個人
操這個心。因為無論什麼衝突，歸根結底，他們有一個獨立的司法系
統在，有既定的正常程序在，有一群穿袍子的僅次於上帝的法官在。
200多年的美國政局，這群穿袍子的法官功不可沒。

問題是，這些法官的司法權威是怎麼來的？他們是怎樣贏得民眾和其
他兩個權力分支幾乎絕對的尊重的？

顯而易見的答案是：司法權威來自於司法的公正。法庭本身並無執法
能力，法官們除了穿黑袍的威嚴「法相」，無一兵一卒，手無縛雞之
力。司法權威全在於全體民眾對司法公正的共識，共同承認法庭的判
斷即使不能使自己滿意，法庭本身卻一定是公正的。

那麼，司法公正是怎樣做到的呢？

首先的一條是，司法獨立得到保證。美國憲法和各州憲法都明確保證
司法分支的獨立，這是建立在三權分立和制衡原則上的獨立保證。
「公檢法聯合辦案」，或者是由一個上級機構「加強對政法系統的領
導」，這樣的說法是美國人絕對不能接受不能想象的。對美國人來
說，如果分權的原則被打破，那麼獨裁和腐敗就指日可待了。天經地
義的是，行政官員地位再高，也不許妨礙司法，行政妨礙司法是一種
刑事重罪。立法機構再得民心，也不可以侵入司法權力的領域，用立
法來取司法而代之。

發生於1801年馬伯裡訴麥迪遜案，美國高院首席大法官馬歇爾提出了
一個極有價值的憲法問題──一部違憲的國會立法是否成為國家的法
律。他認為，憲法是由人民制定的：「憲法要麼是優先的、最高的法
律，不能以普通方法加以改變；要麼憲法就如同普通立法一樣，立法
機關想怎麼變就怎麼變。此外別無他途。如果是前一種的話，立法機
關所立的與憲法相違背的法就不是法律；如果是後一種的話，那麼成
文憲法就是荒謬的企圖，對於公民來說，限制權力的企圖本身就是不
可限制的。」他說：「顯然，制定憲法的人們都意在使憲法成為國家
的根本法、最高的法，因此，任何政府理論都必然是，立法機關制定
的法律若與憲法相違背就是無效的。」他認為，這是一條最基本的原
則，必須堅守。

既然違背憲法的法律無效，法官就不能適用它，那麼這又必然涉及到
另一個基本問題，誰有權認定什麼是法律？什麼是違憲的法律？馬歇
爾認為這一權力屬於司法機關。他說：「如果兩個法律相互抵觸，法
院必須決定適用其中哪個法律。如果一部法律是違憲的，而該法與憲
法都適用於同一案件，那麼法院必然要麼無視憲法，適用該法，要麼
無視該法，適用憲法。」他認為這是司法的本質所在。顯然，他認為
憲法是至高無上的、是受人崇敬的，法院只能、只應當服從憲法，適
用憲法，而且法官受命時是要對憲法宣誓效忠的。

早在1787年憲法制定之後正式通過生效之前，以漢密爾頓為首的聯邦
黨人就曾反復論述三權分立的理論。特別值得一提的是他還直截了當
地講到司法的違憲審查權問題。他認為憲法規定了對立法權的限制，
如沒有一個機構去執行這種限制，那憲法就如同一紙空文。馬歇爾在
他的判詞中，還舉例論證說，例如憲法明文規定國會不得制定追溯既
往的法律，這就是對立法權的明確限制。如果制定了追溯既往的法律
則是違憲的。

漢密爾頓也認為限制立法機關越權的最好機構就是法院，他認為在立
法、行政、司法三大機構中，司法是最弱的一個部門，「司法部門既
無軍權，又無財權，不能支配社會的力量與財富，不能採取任何主動
的行動。司法部門只有判斷，解釋法律乃是法院的正當與特有的職
責。而且為實施其判斷亦需借助於行政部門的力量。憲法與法律相
較，以憲法為準；人民與其代表相較，以人民的意志為準。」

馬歇爾的判詞與漢密爾頓的言論如出一轍。漢密爾頓是公認的美國憲
法之父，在制定美國憲法中作出了突出的貢獻。

馬歇爾的判詞與漢密爾頓的論文是美國實行司法審查的最經典的理
論。漢密爾頓從理論上指出，美國要實行三權分立的憲政，三權之間
的權力分配要儘可能平衡。但實際上司法部門在三權中最弱，因此可
以由它行使違憲審查權。他還認為，立法權應當是有限制的，不是無
限的，對立法權的這種限制也不能僅指望立法機關自己限制自己，而
必須有一個機關去限制它，司法機關則是行使用這種限制、監督立法
機關的合適機關。

因為美國是判例國家，法官通過判例立法，創造憲法慣例。因此，美
國憲法雖然沒有一字提到司法機關對立法的違憲審查，實踐中這一制
度都得到認真的執行，成為美國憲法一大特色。

多數人暴政是指在民主政治中，多數人決定的原則，在公共利益問題
上，一致意見是不可能的，所以有多數原則，或者說是民主和效率的
折中平衡。直觀的形式就是投票，如立法和選舉中，由多數決定結
果。多數決定的暴政，是民主的一種弊端和危險性。保障和避免的方
式就是共和，即少數制約多數的制度安排。

約束在先是憲政概念的靈魂。它指的是對多數人意志所施加的一種預
先的價值束縛。歷史上，這種對於政治的在先約束首先來自古希臘自
然法傳統，後來又在基督教傳統中得到了強化。不承認在先約束就沒
有憲政，也在本質上沒有不受約束的權力可言。也可以反過來說，能
夠對權力構成最終意義上的有效約束的，一定是某種先於主權者意志
而存在的約束，而不可能寄望於主權者無邊的意志。當我們說「總統
是靠不住的」，所以必須依靠制度時，就會面臨一個刁難的問題──
「那制度不也是人定的嗎」？

不錯，制度如果是由無所不能的人類定下的，是由無邊無際的意志力
所決定的，制度在本質上同樣也是靠不住的。一個由多數人制定的制
度，是否比一個由少數人制定的制度更符合「自然正義」？離開了自
然法的價值約束，即便從概率上我們也不敢作出穩定的估計。所以人
定的制度和人立的法，還必須受到先於立法者意志的某種規則的約
束。不但總統靠不住，「人民」同樣是靠不住的。這就是洛克的契約
論所堅持的那個前提，即個人的生命和財產是不能通過社會契約讓渡
出去的，它們必須保留在公民手中，保留在立法權之外。

從在先約束的概念看，憲政和法治在本質上就是反民主的。民主意味
著多數人的統治，它預設了多數人意志的正當性。而憲政意味著對這
種統治的鉗制，和對這種意志的某種懷疑與削弱。從政治共同體的整
體上看，接受在先約束體現了人類對自我意志和公共權力的一種克制
和自律。憲政對民主的約束，一面體現為在先的價值約束，一面體現
為具體的法治和分權制度，憲政主義所認同的民主，必須是接受了這
兩方面約束的民主。

在憲政主義者眼裡，人民可以是一切世俗權力的來源，但人民和君王
的意志一樣都不可能是權利的來源，也不能在政治哲學上被擺上最高
的位置。在政治上，最高和最先的位置必須被虛置起來，留給一個
「不言而喻」的背景。這個位置在西方常常是由上帝在那裡保證著，
上帝是一個最好的守衛者，上帝本身就是虛置的，上帝不會說話，不
會行動，因此上帝永遠都不會犯錯誤。上帝的地位就永遠都不會動
搖。這是缺少宗教傳統的東方人理解宗教在憲政歷史作用最困難的地
方。相信上帝，實質上就是捍衛最至高無上地位的虛置性，以防止別
人搶奪去化為私有。與此相反，我們不相信上帝的理由往往是，在惡
人當道好人遭殃的時候，上帝從來都不出現，相信上帝還有什麼用？
令人始料不及的是，上帝從來不出現正是上帝存在的必要。

立憲的本質是以憲法所確認的在先約束去置換絕對的主權者，一開始
是虛君，然後是虛民。立憲主義並沒有狂妄到認為憲法本身就是至高
無上的。而是得到憲法確認的那些來自天賦人權的在先約束，才是至
高無上的。來自上帝的「不言而喻」背景下的自然權利，是一種在先
的價值約束。

絕對的多元和絕對的民主一樣會毀掉最基本的政治秩序。憲政民主制
度下的價值多元性，是在確認了某種在先約束的前提下呈現出來的多
元。是迄今為止一切有效的政治秩序所能提供的最大化的多元性。最
小化的約束。自然權利是一種最低調的價值觀，它把這種在先價值放
在每個人平等的和切身的權利上，這種價值約束並不妨害民意繼續向
前高歌猛進，它僅僅是阻止了民意的向後的侵犯。因此憲政是一種把
支點放在退無可退的地方的一種限定。換言之，只可能存在比憲政更
加高調的政治理想，但決不可能還有比憲政更加低調的政治秩序，憲
法不是最完美無缺的制度，而只是一種最不壞的制度。比憲政更低調
就只可能是無秩序。這就是羅爾斯所謂的社會基本品觀點，每個人都
不可能缺少社會基本品，所謂社會基本品是指人們無論追求什麼樣的
價值觀和人生目標，都不可缺少的基本手段。它包括基本自由、公民
權利、機會均等。些社會基本品是為每個人平等擁有的，決不能只對
一部份人公平，而對另一部份人不公平。只要是允許對社會成員任何
一部份少數人利益的侵犯，那麼社會公正將不復存在。

一個超越全體個人之上的整全性目標，只會對每個人的意志和權利構
成喪失分寸的、也不知道哪裡才是終點的持續的傷害。因此在實踐
上，歷史主義的國家觀和絕對民主的後果都是一樣的，充滿了在後的
侵犯。（王怡：《憲政主義第三波》）

憲法也要保護少數人的權利。麥迪遜認為：做壞事的利益和權力，一
般就會做出壞事來，在這方面，一個強有力的利益集團決不會比一位
強有力的自私君主心腸稍軟些。難題是，「不是要使美國對民主安全
無害，而是要使民主對美國安全無害。」

漢密爾頓還認為，「民眾的聲音被說成上帝的聲音；可是，這種格言
是在一般的意義上被引證和信奉的，實際上它並不真實。民眾好騷動
而反復多變；他們難得做出正確的判斷或決定。」他因其主張被他的
政敵斥為民眾之敵，漢密爾頓的名字變為不相信群眾統治的同義語。
他在考察了古代一些城邦共和國的盛衰興亡後，發現那些實行直接民
主的共和國經常「徘徊於極端專制和極端無政府狀態之間」，這是共
和歷史上極為重要的歷史教訓。「危險的野心多半為熱心於人民權利
的漂亮外衣所掩蓋，在推翻共和國的那些人當中，大多數是以討好人
民開始發跡的，他們以蠱惑家開始，以專制者告終。」

托克維爾將西方近400年的社會歷史歸結為平等的歷史，最重要的
是，各民族如何和平地實現平等？如何在實現平等的過程中避免暴
政？追求平等的過程中，所有的權力都自動趨向中央。這些權力以驚
人的速度集聚於中央，國家立刻達到其強大的極限，而個人隨即被推
到其弱小的最後限界。民主國家更易於趨向中央集權，幾乎所有野心
勃勃和才能出眾的人，將會不遺余力地擴大社會權力的職能，因為他
們都盼望有朝一日領導社會權力。要想向他們證明過份中央集權會損
害國家，那是浪費時間，因為他們是在為自己集權。

民主的前途應該是也只能是自由的民主，
否則，民主將走向反面

民主社會也會發生專斷權力，這就是難以抗拒的多數暴政。在民主制
度下，誰也對抗不了多數。多數以人民的名義進行統治，沒有比以人
民的名義發號施令的政府更難抗拒的了。所以，民主政治的最大危險
是多數暴政。特別是在平等的原則依靠暴力革命手段而取勝的民主國
家，這種危險更大。（托克維爾）

托克維爾指出，當我看到任何一個權威被授以決定一切的權利和能力
時，不管人們把這個權威稱做人民還是國王，或者稱做民主政府還是
貴族政府，或者這個權威是在君主國行使還是在共和國行使，我都要
說：這是給暴政播下了種子，而且我將設法離開那裡，到別的法制下
生活。

多數的暴政和絕對個人專權的暴政，可以在頃刻間轉換。美國的建國
領袖在他們看來，「多數」並不天然地蘊含著「正確」，多數民眾對
少數人的鎮壓，並沒有想象中的合理性。所以，對當年的憲法起草
者，保障民眾的個人權利，即使是保障少數人甚至一個人的權利，和
防止暴政，特別是多數的暴政，就是同一回事。

美國公民自由聯盟的了不起就在於，從它成立的第一天起，一直到今
天，它都明確地表明自己的宗旨是為了美國民眾個人的自由和權利，
它毫不猶豫地為少數人辯護。如果少數人，特別是其理念和主張遠離
大多數民眾的異見者的憲法權利和自由得到了保障，那麼大多數民眾
的憲法權利和自由也就有了保障。如果法律只保障大多數人的權利和
自由，而漠視少數人的權利和自由，那麼大多數人自由和憲法權利的
丟失只是一個時間早晚的問題。從理論上說，民主制度保障人民的自
由和權利，但是這還只是一個理論。民眾是具體的，有多數和少數，
有主流和非主流，有強勢和弱勢。民主制度所保障的人民的自由和權
利，具體而言應該是一個一個個人的權利和自由，不管這個個人是屬
於多數還是少數。處於少數的，弱勢的，非主流的個人最容易遭到麻
煩，最需要為之辯護。所以，說到底，為人民的自由和權利鬥爭，最
主要的，最要緊的，最關鍵的，就是為那少數的，弱勢的，非主流的
人們辯護。

美國的建國領袖們知道，他們是在創造歷史。對此，他們憂心忡忡。
他們知道，自己親手建立的沒有國王的國家，演變成殘暴的專制體制
的可能性，實在是太大了。怎樣防止政府演變成專制暴政，是他們憂
慮的首要問題。他們並不認為，實現多數的意志就能防止暴政。恰恰
相反，他們擔心，多數的意志沒有制度制約的話，是最容易最有可能
演變成暴政的。他們把希望寄託在制度結構上面，他們把分權和制衡
看作防止共和國演變成專制體制的不二法門。讀美國憲法，你可以在
每一句話裡讀出這一思路來。（丁林：《非法之法還是法》）

民主

在拉丁民族看來，「民主」更多地是指個人意志和自主權要服從於國
家所代表的社會的意志和自主權。國家在日甚一日地支配著一切，集
權、壟斷並製造一切。不管是激迸派、社會主義者還是保皇派，一切
黨派一概求助於國家。而在盎格魯一薩克遜地區，尤其是在美國，
「民主」一詞卻是指個人意志的有力發展。國家要儘可能服從這一髮
展，除了政策、軍隊和外交關係外，它不能支配任何事情，甚至公共
教育也不例外。由此可見，同一個詞，在一個民族是指個人意志和自
主權的從屬性以及國家的優勢，而在另一個民族，卻是指個人意志的
超常發展和國家的徹底服從。──摘自〔法〕古斯塔夫．勒龐《鳥合
之眾》

共和是少數制約多數的制度安排，它確立了保障基本人權的制度。確
立了基本人權相對於多數決定原則的優先權。在基本人權面前，即使
多數人決定也是無效的。這種把人權保障和民主政治結合在一起的並
以法律形式加以規定的制度，就是民主憲政制度。

共和是間接民主的、或者說是代議民主的。共和與純粹的民主是對立
的。純粹民主是排他性的，因為統治的權力專屬「多數」，共和是包
容性的。純粹民主與共和是相互矛盾的。所以，一些「民主共和
國」，既不民主，也不共和。因為民主作為一個政治概念在特定的意
識形態中指的是「人民作主」，也是排他性的，它不包括「人民」的
「敵人」。純粹的民主在本質上是非共和性質的，象君主制一樣，屬
於權力私有。在君主制，政權屬於君主個人及其家族；在純粹民主
下，政權屬於多數人，不屬於所有人。在共和下，政權屬於所有的
人。共和是通過防範派系來防止政權的私有化，尤其是防範可能構成
絕對多數的一派，因而也是防範純粹民主的。共和的好處是減少了多
數人專制的危險，是一個帶有隔離機制的政體，這樣不至於產生縱貫
一切的權力，從而消除了大內亂的威脅。以往的共和大國正是毀於這
種內亂之中。

《大憲章》

保障個人的政治參與，在一個較大的地域範圍之內，更不用說一個大
國，要實現公民對每件公共事務的直接參與是根本做不到的。所以，
民主更多地採用間接的形式，即自治體的成員通過代議制度來實現自
己的願望。

為防止權力濫用，全體人民應當參與自治，允許所有階級通過公民選
舉參與公務。沒有人民的決定，任何政府無權徵稅。所有政治權威來
自人民選舉，所有法律都必須由人民或他們的代表制定。

13世紀初，英格蘭國王約翰在對法蘭西的長期征戰中運氣不佳，戰爭
升級，貴族的負擔逐級加碼。到1204年，約翰國王丟掉了祖上傳下來
的在法蘭西北部的土地，諾曼底和安如。國王只好再加稅再征兵，這
次他沒有得到貴族的同意，違背了一向和貴族之間的約定。

這時，英王約翰還和羅馬教皇發生糾紛，教皇宣佈不再提供宗教服
務，立即在民眾中引起了不安。英王內外交困，只好向教皇妥協。承
認自己是教皇在英格蘭的封侯，教皇則將英格蘭作為採邑回封給英
王。

倒霉的英王戰場上兩次大敗而歸。當英王回到英格蘭想征收更多的錢
用於戰爭的時候，貴族們終於不幹了。1215年春天，他們起兵佔領了
倫敦，和英王形成對峙的局面。貴族開始和英王談判。貴族們將一份
文件面呈國王，國王在文件上加蓋皇家封印。這就是英國曆史上，也
是西方政治史上最重要的文件之一，《大憲章》。

從《大憲章》的條款中，演化出了現在西方法律體系中的一些重要原
則。在《大憲章》以前，西方歷史上的國王擁有對臣民的生殺大權。
君要臣死，臣不得不死，那時還沒有司法獨立這一說。從《大憲章》
中產生了英美法律中極其重要的「人身保護令」原則，從而有了今日
婦孺皆知的法律思想：只有法庭有權判定一個人是否有罪，在法庭判
定有罪以前，任何人都是無罪的。

也是從《大憲章》中，直接推導出了「沒有代表不納稅」的思想。凡
納稅人都有權利派出代表，參與立法。從《大憲章》中產生了英國關
於請願權的法律，從而演化出一系列保障公民個人權利和自由的法
律。《大憲章》是後來英國權利法案的先聲。

美國革命

1765年，在經過耗資巨大的7年戰爭以後，大不列顛陷入了財政困
難，議會決定把困難轉移到北美殖民地身上，通過了印花稅法。根據
這個法律，北美殖民地的幾乎所有文件，報紙、許可證、保險文件、
司法文件，甚至扑克牌，都必須貼有印花，都必須交納稅款才是合法
的。這個法令沒有經過殖民地自己的議會通過，也沒有殖民地的代表
在英國議會裡辯論過，完全是從上面、從外部強加於美洲殖民地人民
的。這個時候的殖民地上層都熟知此前愛德華．科克對《大憲章》的
闡述：共同法居於國會之上。根據科克的思想，如果議會通過的法令
違背了共同法，違背了法理，或者是無法實施的，那麼就必須按照共
同法而宣佈國會的法令無效。

印花稅法造成了北美殖民地和英國議會之間的對抗。就象550年前英
國貴族要求英王承諾他們的權利一樣，殖民地民眾要求英國議會恪守
承諾，保障他們的權利，沒有代表不納稅，法律面前人人平等。然而
英國議會不願意交給北美殖民地以同樣的權利，北美民眾就決定用戰
斗來奪取自己的權利。美國革命就這樣爆發了。在革命的前夜，馬薩
諸塞州的議會通過了他們的印璽，那上面是一個民兵，他一手拿著
劍，一手拿著《大憲章》。

在《大憲章》誕生後的700年裡，它在英國政治史上的作用時大時
小，有時幾乎要被遺忘了。但是在關鍵的時候，它仍然是國王頭上的
緊箍咒，是對抗國王權力膨脹，防止濫權枉法的武器。1628年，英國
女王伊莉莎白的司法大臣、詹姆斯國王的大法官愛德華．科克在議會
裡吼出：「在《大憲章》面前，沒有君王。」他向斯圖亞特王朝的國
王們強調，即使是國王，也必須服從法律。

最重要的是，《大憲章》明確了任何權力都必須受制約的原則。國王
的從上到下的權力，必須有一個對立面。國王不能壟斷一切權力，不
能包辦一切，不能一手遮天。國王必須把一部份權力出讓給這個對立
面，來制約國王。而這樣的分權和互相制約，必須通過共同的契約，
通過互相的承諾來實行，這就是法律。《大憲章》第一次明確了，國
王也必須服從法律，沒有人能夠置自己於法律之上。

從《大憲章》的條款中，演化出了現在西方法律體系中的一些重要原
則。在《大憲章》以前，西方歷史上的國王擁有對臣民的生殺大權。
君要臣死，臣不得不死，那時還沒有司法獨立這一說。從《大憲章》
中產生了英美法律中極其重要的「人身保護令」原則，從而有了今日
婦孺皆知的法律思想：只有法庭有權判定一個人是否有罪，在法庭判
定有罪以前，任何人都是無罪的。（丁林：《法治文明的源頭》）

各種形態的專制主義都與法治相反:在政府中有一人或數人能運用極
武斷、又極強奪的政治權力。這種政制就是所謂「人治」，所謂「意
志的統治」，即統治者無法無天的統治。法治社會是法律至上的社
會，一切政治的專斷、特權與相當寬泛的行政裁量權都是背離法治原
則的；法治既不是德政，也不是寬政，而是法律的至尊性與法律的優
勢。

個人權利先於憲法而存在，是法官獨立判案之法理依據，如1689年英
國國會通過的《權利法案》中所宣示：「國會兩院依法集會於西敏寺
宮，為確保英國人民傳統之權利與自由而制定本法律」。英國憲法就
是「千百年來法院替私人權利力量而得到的結果。」英國憲法僅僅是
普通法的一部份，其中相當部份是不成文法；它的權威性，全賴法院
尊奉法治原則，「維護國法的至尊性」，使英國通過判例的累積而逐
漸演變成法治社會。所以，憲法往往不是立法行動的結果，而是司法
行動的結果。憲法作為英國法治社會的最高體現，是深入人心的；英
國政制的生成與英國人民的生活密切相關，憲法絕非政治生活的裝飾
品，英國人將憲法原則極其廣泛地應用到尋常日用行為。這是英國憲
政的獨特優勢。

英國憲政還有一個重要特徵，就是法律的全部精神注意救濟方法，即
人民權利被侵害後的法律救濟方法。有救濟才有權利。英國司法有一
項原則，權利受侵害的訴論無論為大為小，法院必然受理，必然設法
補救。由此可見，英國憲法的優點不是堂皇的權利宣告而是權利的落
實。（李郁：《法治的寶鑒》）

法治不同於法治國，專制國家也是講「法制」的，政府可以任意制定
法律。組織或者個人都有可能超越憲法和法律的特權。

據12月7日的報導，最高檢察院公佈了今年頭8個月全國檢察機關受理
國家機關工作人員利用職權侵犯公民人身權利、民主權利的犯罪案
件。總共1,844起，其中非法拘禁案件1,100多起，佔總案件數的
61%。更令人揪心的是嫌疑人居然以司法人員居多，佔到涉案人員的
一半以上。

「非法拘禁」是一種犯罪，而且是國家機關工作人員濫用公共權力、
直接侵害公民人身或民主權利的犯罪。在一切形式的犯罪中，最可怕
的不是一個公民侵害另一個公民的犯罪，而是憑借國家權力直接向公
民施暴的那些犯罪。最厲害的拳頭不是肉做的拳頭，而是國家機器被
濫用時的鐵拳。很顯然防止後者要比防止前者更困難。制止一個人對
另一個人的犯罪，只需要國家暴力的及時出場。但要制止被挾持的國
家權力對一個公民的犯罪，需要的就不能僅僅是國家暴力本身。

◆……◆

剛剛獨立的美國，還是一塊荒蠻的土地，動不動就要撥槍決斗。美國
還很不穩定，各個州之間松松垮垮，自行其是，出生入死打下江山的
開國元勛們，不是考慮如何穩住江山，把不聽話的州好好收拾一番，
整肅朝綱該殺的殺，該抓的抓，使社會迅速安定下來，卻在那裡擔心
自己手裡的權會不會一不小心用過了頭，擔心自己小心翼翼，後任者
會不會「走了火」。因此，開國伊始，他們認認真真討論的頭等大事
是，立法保護老百姓手裡的槍支武器，保護他們的民間武裝。讓民眾
擁有最徹底的自由，甚至建立一個保護被告合法權力的司法制度。有
了這樣一個開頭，美國不可能規規矩矩、整整齊齊。但是，人們都想
錯了，美國200年來，就是在亂中保持了驚人的穩定和進步，公民的
素質因此得到了更快的提昇。

在今天美國的國會大廈裡，一幅巨幅油畫講述了華盛頓200年前向國
會交還軍權的情景。從華盛頓卸職儀式舉行的那一刻起，一個嶄新的
國家理念誕生了：將軍只是武裝力量的代表，而議員才是國家最高權
力的代表。無論如何，軍隊都只能向國家表示尊敬和服從。軍隊的純
潔性在於只能用於保衛國家和公民的幸福，軍隊從來不是個人和集團
的財產，作為公民社會的一部份，只能用於國防，而不可用於內政。
領袖本人首先是公民，聽從國家的召喚，權力隨著任務的完成而及時
終止。這就是美國立國者的政治智慧：國家絕不允許使用武力來管
理。使美國靈巧地避開了軍事獨裁的凶險，200年來沒有人能夠把喬
治當年交出去的權力再劫回來，保衛白宮和保衛每一幢普通民宅的都
只能是警察，而永遠輪不到軍隊。美國憲法規定，動用軍隊干預國內
事物是非法的。

他從前的一名下屬，現在的國會議長在接受華盛頓告別時說：「您在
這塊土地上捍衛了自由的理念，為受傷害和壓迫的人們樹立了典範，
您帶著全體同胞的祝福退出這個偉大的舞台，但是您的道德力量並沒
有隨著您的軍職一起消失，它將永遠激勵子孫後代！」從此，軍隊屬
於國家，自由屬於人民。

即使民主憲法規定了公民的自由權，也並不就意味著民主和自由已成
現實，要實現憲法賦予公民的自由權利，就要培養整個社會的自由力
量，培養社會成員容忍並尊重持不同意見者權利的精神，而這一切，
都有賴於提高公民的認識水平。

正常的社會、經濟與政治條件對實現憲法所承認或規定的自由權至關
重要。即使有最好的體制，那些受委託掌握權力的人，通過慢慢地行
動，總有一天要把這種權力變成暴政。可以相信，阻止這種情況的最
有效的手段是儘可能的啟發廣大人民的思想，特別是讓他們得到有關
歷史所展示的各種事實的知識。

美國憲法制定出來已有兩百多年了，憲法中規定的公民權利，如黑人
的各種權利、婦女的選舉權等，都是在這兩百多年間慢慢實現的，而
距完全實現憲法賦予公民的所有權利，還有一段距離，美國是世界上
相對自由和民主的國家。這與以杰斐遜為代表的民主的開拓者和實踐
者們前赴後繼的努力是分不開的，他們通過語言和行動來傳播美國式
民主的觀念，使這種觀念深入民心，遂有今日美國社會相對民主的現
實。

在美國有一種眾所週知的社會現象，就是美國人所說的，如果沒有政
府美國人會照樣生活下去，但是如果沒有獨立於政府之外非營利的民
間機構。那麼美國就完了。

非牟利團體是美國的一個專有名詞，它指非政府和非商業機構與組織
的總稱。也叫第三部門，獨立系統、志願者系統、慈善事業、社會系
統等等。通常應該由政府承辦的公共事業，在美國卻是由老百姓自己
出錢出力承辦的，如：醫院、大學、圖書館、博物館等社會福利機
構。美國非牟利體系享有「民主制度中央引擎」的美譽，它使美國利
用民間力量解決社會問題方面走在了世界的前列。美國人驕傲地說：
「不管出了什麼事，首先行動起來的是非牟利團體。」

在美國已經形成傳統，公益事業和處理社會問題是老百姓自己的事，
並不是政府的事。他們用自己的理念來處理社會問題，不需要政府的
領導和指點。政府發動對伊拉克的打擊，他們就發動對伊拉克的援
助，政府投放炸彈，他們就投入衣物和食品，政府向前方輸送軍人，
他們就往那裡輸送醫生。因此，雙方還得協調好時間，以免發生沖
突。

當志願者是美國老百姓生活中不可缺少的一部份。醫生、律師等專業
人員一般都利用帶薪年假到發展中國家提供服務。這項工作主要由獨
立機構來安排。

非牟利團體是弱勢群體的保護者。將履行公民職責和權力的技能傳授
給大眾。美國幾乎所有的藝術活動的經費都來自民間社會的非政府組
織，它的影響力小到美國社會生活的每一個角落，大到世界範圍的各
個領域，從一山一水、一草一木，到維護國際和平，防止核擴散，他
的作用是政府無法替代的。他們的工作是積極而高效的。鹽湖城的人
道主義中心是一家全國性的教會組織，接受教徒們的捐贈，向全世界
需要幫助的人提供人道主義援助。負責人說，厄瓜多爾發生地震時，
從收到消息，到將救災物資運到災區，前後總共花了不到五個小時。
據記錄，一年向第三世界國家送出去的學習用品是830噸。準備好的
備用救災物資一年記錄是4445噸。人道主義中心在美國西部有47個大
型免費自選超市，裡面雖然也有收款台，但只是登記一下顧客拿走了
什麼，並不收錢。非牟利團體構建有全國性的911電話求救系統。每
年為社會提供1500萬個就業機會，很多大學畢業生畢業後都希望進入
非牟利體系工作。

因為非牟利機構以造福社會為已任，承擔了許多本應由政府來辦的公
共事業，所以美國法律規定，非牟利組織可以免稅，個人的捐贈也是
免稅的，以鼓勵公民積極參與公共事務，培育公民的道德修養，激勵
經濟發展，使社會充滿活力。值得關注的是，無論從直接角度還是間
接角度，政府都是非牟利活動的最大受益者，免稅是政府應有的回
報。

據有關資料，美國現有志願者1.09億，89%的家庭為慈善事業做過貢
獻，

一個獨立於政府之外的非牟利體系，以人類社會最基本、最理想的道
德規範：誠信、責任心、同情心和博愛，引導著社會克服困難，用巨
大的物質財富，換醒著健康美好的精神氣質。熱心公益是美國的主流
文化，這種主流文化的基礎是把政府看管好，讓公民社會強大起來，
公民的權利不是恩賜的，要想保障公民權利，公民必須學會自己買
單。

「9．11」事件後，美國的非牟利體系的最高機構「獨立部門協會」
進行了一次調查顯示，有70%的美國人向這場災難發出了捐獻，包括
捐血、物、錢和時間，73%的美國人表示他們會繼續捐獻。這些捐獻
錢物即不由政府管理，也不流向商業體系，而是進入另一套運作體系
──非牟利體系。由這個體系決定最後的去向。維持如此龐大國家運
轉的不是政府，而是另外兩個輪子：一個是憲法，一個是非牟利團
體。

非牟利團體包括以下四類：慈善機構包括醫院、博物館、私立學校、
樂團、宗教組織、電台電視台等。社會福利機構包括法律援助、公益
活動和種類政治性競選活動。基金組織體現了富人階層回報社會的心
態，很多個人和企業成立的基金組織，幫助那些有益於社會發展的項
目和事業，非牟利團體每年的捐贈6,700美元高於巴西、澳大利亞、
俄羅斯等國的國內生產總值，預計，在未來20年，將有18萬億美元通
過非牟利體系轉交給下一代美國人。美國人自傲地說，假如沒有政
府，我們會生活的很好，但是如果沒有非牟利機構，美國就完了。

19世紀30年代，許多學者認為，美國個人主義會最終使美國陷入無政
府主義的混亂狀態，無限制的自由會使人們忽略社會公德，但是，事
實和這種預言正好相反，美國社論社會最終表現出來的是主動而自願
地造福和貢獻社會。非牟利體系要求從事這項事業的人，必須有自覺
性，誠實正直，不為私利所動，賦有社會責任感。嚴格遵守機構的宗
旨和程序。但並不強迫。

非牟利機構實質上是一筆巨大的社會財產的托管人，經營的是賺取信
任的生意，慈善機構享受的是公眾的信賴，而不是錢，所以，信任才
是非牟利體系最大的財富。

中世紀歐洲的政治結構是分散的，多層次的。雖然教權與王權都千方
百計地角逐絕對的權力，但任何一方都不能制服另一方，其結果只能
是和平共處。在政教衝突的空隙中，崛起了星羅棋布的自治城鎮，那
裡涌現了享有市民權力的「富裕的、有知識的商人階層」。阿克頓
說:「城鎮人民不僅擺脫了主教和領主的控制，而且為了他們自己的
階層及其利益，竭力爭取對國家的支配權。」政治與社會組織的多元
化為近代自由準備了必要的條件，中世紀與近代是一個連續性的歷史
階段。（劉軍寧：《聯邦主義──自由主義的大國方案》）


個人自主

每個人有權享受自己的勞動果實，無權佔據他人的勞動果實，無權主
宰他人的命運。只要他尊重別人的同等權利，每個人都有法定的權利
來做其願做之事。不願自主的人往往要付出代價，成為他人的奴仆，
受他人的操控。一個社會中個人的自由與自主程度越高，負責任行為
的獲利就越大，為不負責任的行為所付出的代價就越大。

個人自主的觀念基礎是每個人享有同等自由與做人的尊嚴，每個人享
有同等而獨特的價值。自由是使你成為你自己的、不受干預地選擇你
的生活道路的創造性權利。這也意味著你為你的思想、選擇和行動承
擔著全部的責任。

個人的自主意味著：自己主宰自己；別人不能主宰自己。我不應該受
他人的操控，也不應去屈從他人的意志。當個人把對自己的主權讓渡
給他人，尤其是統治者（如參加某些要求個人放棄自主權的政黨和黑
社會）時，他（她）就不再是自主的人。

個人自主與社會合作是高度一致的

在剝奪個人自主的社會，否定個人自主的最主要理由之一，就是個人
的自主是排斥社會合作，導致一盤散沙。其實，個人自主與社會合作
是高度一致的。其中的道理非常簡單。最自由的、充份的社會合作只
有在每個個人處於充份自由的、自主的狀態下才有可能。個人的自主
是高度依賴社會與社會合作的。一個自己不能做主的人，首先就被剝
奪了通過結社與他人進行社會合作的權利，也無法在合作中承擔相應
的責任。一個個人能夠自主並享有充份結社自由的社會最不可能是一
個一盤散沙的社會。一個個人不能自已做主，被剝奪結社自由的社
會，即便是用保甲聯成片，或用單位把個人穿成串，也仍然是，甚至
更是一個一盤散沙的社會。

集體的自治

集體的自治是個人自主的概念的邏輯延伸。在政治中，自治是一個相
對的概念，指個人和團體免受外部力量（尤其是國家權力）的強制。
自治體的成員有權在不違背法律的前提下，自主制定章程管理地方性
的公共事務，而不必接受任何行政單位或政黨組織的領導或指導。地
方自治是地方自行行使立法權、司法權和行政權，選舉和更換自己的
領導人而不必受到外界或上一級權威的日常干預。憲政聯邦主義的理
想和目標就是讓人們自己管理自己。

自治社會更強調個人對自己的責任，而不是政府對個人的責任。如果
個人把一切都交給某個組織，他也就沒有什麼自主可言。政府存在的
目的是為了保護個人的基本權利。沒有自主的個人，自治的地方，就
沒有長治久安的國家。

衡量一個地方是否自治，關鍵是看該地的公民是否有權在保障自治的
法律之內享有對地方事務的排他性的自主治理權。任何其領導人由中
央政府任命，或需要得到中央政府認證與批准的地方政府都不是自治
的。自治體在自治範圍之內有權不接受上一級和中央政府的領導與指
導。對由法律劃定的自治範圍內的事務有自主的決定權和處理權，中
央政府不可過問，領導人由自治體內自行選舉產生。作不到這兩點不
是自治。

在自治社會中，政治秩序是由下至上逐級構成的。每一級政府的合法
性均來自下一級和每個社會成員。政府的合法性來自自主個人的自願
同意。易而言之，整個國家權力的合法性，只有一個來源，在下不在
上。在非自治的和部份自治的社會，國家的權力要麼來自最高領導人
（如君主），要麼來自執政黨的意識形態和最高領導人的學說。在這
樣的社會中，要麼國家的權力完全粉碎了個人的自主權，要麼追求自
主的個人把剝奪自主權的政府推翻。

自治不是分裂

自治不同於獨立。自治的地方政府，不享有處理外交或國防事務的權
力。自治僅指管轄自治單位內部的事務而言。一國內自治的地方政府
無權管轄中央政府的外交事務，也不能脫離中央政府而自行處理對外
事務；基於同樣的道理，任何專制國家，相對於國際社會和殖民地而
言，都是自治的，但是其中的人民卻不是自主的。所以，脫離了個人
自主的集體自治是不自由的。

自治是建立在和平之上還是武力之上，導致對「什麼是統一」的看法
的根本差異。大一統派認為，「自治」即是分裂，要結束這樣的分裂
只能使用武力。自治派認為，「自治」並不是分裂，不能在「國家統
一」與「中央集權」之間劃等號。地方自治只會更加鞏固、而不是破
壞國家統一。

按照聯邦主義的看法，「自治」與「分裂」風馬牛不相及。自治是完
全正當的，要維持統一必須尊重各地的自治。一旦使用武力來消滅自
治實現統一，統一便失去了合法性。北洋政府時期，自治派一再表
明，他們所追求的只是自治和聯邦主義，不是割據，更不是國家的分
裂。即使在所謂的「軍閥割據」時期，幾乎所有的地方軍閥都在形式
上保持了對於文官傳統的尊敬和對中央政府的承認。「聯省自治」不
是要把中國分裂為幾十個獨立省。全國的立憲政府框架依然存在，全
國在名義上維持著政府的統一，軍閥割據不過是變相的地方自治。
「統一」不能誤解為「集權」，「分權」不能誤解為「分裂」，「自
治」不能誤解為「獨立」。

從中國曆史上看，辛亥革命之後，以皇權為象征的君主政體已不復存
在。但是作為君主政體的觀念支撐的「道統」並未徹底動搖。中國的
政治傳統中基本沒有自治、分治與共治的概念，所信奉的仍然是中央
政權的一元領導，領袖人物的乾綱獨斷。辛亥之後，持中央集權大一
統論的人士認為，當時的中國，軍閥割據各省，帝國主義企圖瓜分，
中央政府無能，國家已陷於半殖民地、極度絕望的地步，所以唯有用
武力統一，剷除那些主張聯邦與自治的社會力量，建立強有力集權的
中央政府，國家才有希望。事實上，通過此起彼伏的革命運動，革命
領袖的「天子繼承人」的身份不是被淡化而是被強化了。1949年之
後，國家權力的集中達到了中國曆史上從未有過的高峰。（劉軍寧：
《聯省自治：二十世紀聯邦主義濃度》）

自17世紀起就登上舞台的單一制絕對主權國家，開始走下坡路，有限
主權的、憲政的、聯邦主義的民主政體開始取而代之。這一轉變不是
意味著國家的消失，而是國家存在形式，國家與國家之間的關係，國
家內部各級政府之間的關係，國家與公民個人的關係發生了變化。原
來單一制國家內部的統屬關係變成了聯邦式的互賴關係，原來的國家
之間的相互完全獨立的關係也變成了互賴的準邦聯式的關係。權力由
集中在單一的中心變成份散到多個中心。

「多」是指一個國家中存在著豐富多樣的民族、宗教、語言和文化傳
統。瑞士、比利時在任何意義上都不是大國，但是由於其民族與宗教
構成多種多樣性，故也實行聯邦主義。民族是有著悠久歷史的人類共
同體，有著強烈的自我認同感，和保存本民族的宗教、語言、文化和
習俗的願望。當在同一個地域空間內實質性地存在若干不同民族時，
實行自治的聯邦主義就成為在這一地域內實現統一、和平和繁榮的必
然選擇。

以中國為例，既地廣人多，民族多，地區差異大，在中國實行聯邦主
義是大勢所趨。如果在地域大國實行中央集權主義，其結果是中央政
府決策半徑過長、決策權過多、決策量過大。這些決策的及時性和合
理性也必然大有疑問，更不可能充份反映地方的民意。一旦決策失
誤，其代價高，波及面大。尤其是在經濟和社會活動日益複雜的今
天，中央政府的管理能力更受局限，管理得過多過濫和政策失誤，會
反過來架空中央的權力，削弱中央政府的權威。

自治的形成

說到美國，人們容易想起紐約的摩天大樓，想起芝加哥，洛杉磯，想
起繁華的大都市。其實這些大都市只是美國為數不多的特例。美國的
基本面貌不是大城市，而是小城鎮。照美國人自己的說法，美國是一
個小鎮的國家。你只有理解了美國的小鎮，才算是理解了美國。

在西方文明史上，城鎮曾經起著非常重要的作用。西方的城鎮，很早
就有自治的傳統。自治的城鎮，既不同於王宮所在的都市，也不同於
貴族領主的城堡，它是具有自由身份的商人、手工藝人、文人們自願
的聚居地。西方城鎮的最大特點是，它的居民一方面嚮國王納稅完
賦，一方面自己管理自己。現代民主政體的很多基本程序和規則，比
如行政長官的直選、代議制、全民公投、文官體系等等，都是從自治
城鎮發端的。而我們現在所說的公民權利和公共空間，比如公用事
業，新聞自由，公共場所的集會和言論自由，結社的自由，宗教信仰
和崇拜自己的上帝的自由，都是在自治城鎮的環境下，才得以實現
的。從政治制度的層面來看，自治城鎮是處於國家和個人之間的最重
要的中間體。在西方國家建立的歷史中，這樣的中間體起了非常重要
的作用，沒有它，個人的生活就無遮擋地暴露在國家強權之下，是根
本抵擋不住強權侵犯的。（丁林：《費鎮的重生》）

美國經驗證明：主權在民的人民主權原則在美國首先體現為鄉鎮自
治，美國是自下而上建立起來的，先有鄉鎮，後有州國。

象北美這塊土地上那種離心狀態，對於我們實在是匪夷所思。在獨立
之前，這13個殖民地完全相當於13個獨立的國家。在製憲會議召開
時，他們所面對的建國初期的美國，其鬆散程度甚至更甚於今天的聯
合國，這種局面，也是源於這樣一個「分治」的理想。

什麼是分治呢？美國憲法中第四條，各州必須對其它州的公共法案、
記錄和司法程序，予以完全信賴和尊重，一個州相當於一個國家。法
律法規樣樣不同了。是的，分治不僅是一個現實，分治也是一個理
想。實際上這是非常自然的。既然把尋求個人的自由作為一個理想，
那麼，分治只是這個自由理想的一個擴大版本而已。也就是說，一些
自願生活在某個州，某個城市，甚至某個社區的人們，他們當然應該
有權決定自己以什麼樣的方式生活，這是他們的自由。因此，直至今
日，美國人生活中的大量決策權仍在各州，甚至各個城市和村鎮，甚
至社區手中，聯邦政府是無權干涉的。

但是今天的美國人，畢竟對於自己是「美國人」這一點已經相當明確
了。這竟然還必須「歸功於」第二次世界大戰的發生。不僅是羅斯福
總統在戰前的新政加強了聯邦政府的權力，更重要的是，珍珠港的炸
彈使他們幡然醒悟，原來他們居然息息共存，屬於一個共同的整體，
它叫做美國。

也就是說，在此之前的漫長歲月裡，大量的美國人更認為自己是「某
州」的「小國家」的公民。他們對於他們所生活的「州」這樣一個邦
國的認同，遠遠強於他們對於美國這個「聯邦」的認同。這種情況在
南方尤為普遍，二次大戰以後，儘管這個國家的凝聚力大大加強，但
是，和我們習慣了的文化相比，還是有很大的不同。

因此，正是出於對個人自由和區域分治理想的共識和尊重，美國從一
開始就是一個群龍無首的國家。不僅在獨立的那一天，沒有一個「開
國功臣」試圖出來「掌控全局」，而且長達六年，甚至連總統都沒有
一個。出於同樣的原因，美國從一開始，也就是一個善於妥協的國
家。沒有一個人是「權高位重」，「一言定乾坤」的。因此，從一開
始，各州之間就習慣於「只有說服，沒有壓服」，說不服的時候，就
只能由某一方作暫時的妥協了。美國基本上是在一系列的妥協之下，
維持一個穩定的和循序漸進的進步的。台灣的柏楊老先生非常精闢他
說，「讓步是一種能力」。可以說，美國人是從一開始就非常重視這
種能力的。這些都可以從一個個美國曆史上感人故事中感受到。這不
僅僅是美國的故事，它是所有嚮往自由的人都必須受到的一種教育。

習慣的漢譯英將「州」的翻譯造成諸多誤解。美國的漢譯全稱是「美
利堅合眾國」，這個翻譯可能更為確切一些。它是一些小國家聯合在
一起的意思。這個「合眾國」的「國」，在英語裡與那個「州」實際
上是同一個詞。只是在譯成漢語的，才一個譯成「國」，而另一個譯
成「州」了。與其說是語言差異，還不如說是文化差異造成了這樣的
漢譯結果。這個「州」的譯法，存在一個很大的困擾，因為，這很容
易和中國的「省」對應起來，這裡的「州」和中國的「省」，是完全
風馬牛不相及的兩回事。只是為了把這些「小國家」與「合眾國」的
「國」，在翻譯上有所區別而已。實際上，每個州就是一個國家，他
們有自己的憲法和法律，自己決定和管理自己的事物。美國只不過是
各州在自願互利的前提下達成的一個妥協協議。基本權利依然在各州
手中，聯邦政府除了各州的授權之外，沒有干涉各州事物的權力。

對於美國人，這兩個都是「國」，都有獨立的主權含義。只是一些小
的「國家」，它們商量好了，願意聯合起來，組成這樣一個聯合的結
構。但是，非常重要的一點，就是它們各自有自己的生活。美國人的
這個概念非常清楚。南北戰爭在北方是反對奴隸制的道德戰爭，而在
南方，遍布大小城鎮的紀念碑上，那是「南方爭取獨立的戰爭」。在
我們的頭腦中，統一是硬道理。分裂是要不得的。但是根據正義的原
則，則恰恰相反，在南北戰爭之初，南方爭取獨立是正義的。直到戰
爭開始，戰爭機器已經發動，不可逆轉，林肯總統後悔已晚，直到找
到一個解放黑人奴隸的理由，才使南方最後屈服，戰爭又回到正義的
軌道上來。在接受南方李將軍的投降的談判會上，南方叛軍將領李將
軍昂首挺胸，倒是北方代表象是做了什麼虧心事，對於李將軍提出的
條件全部照辦。這個國家重新又聯合在一起，真是令人稱奇。

美國誕生後的前100多年，州和聯邦政府完全各自為政，甚至分庭抗
禮，相互之間的聯繫非常薄弱。政府不干預經濟，美國最初基本上是
一個農業國，也沒有什麼經濟規模。所有小經營者，一切都是由他們
自己做主。是這種自由，使美國經濟迅速得到發展，企業規模迅速擴
大，直到30年代的經濟大蕭條。極弱的政府已經很難再適應這樣的一
種局面了。由於政府無權干預經濟，也就沒有相關的失業救濟和福利
制度，當羅斯福果斷干預經濟時，最高法院則起到了一個「減速器」
的作用，拖了一把後腿是很有必要的。聯邦政府權力的迅速擴大，是
會危及到人民根本利益的，因此最高法院並不完全支持羅斯福。使改
革不致急轉直下，失去平衡，國家既不斷出現全新的歷史面貌，又保
護了人們最基本的理想。直到1937年，最高法院終於同意美國政府對
經濟有管制的權力。這是美國人民對政府的一個讓權行為。權力本來
就是屬於人民的，由於共同生活的需要，他們達成契約，讓出一部份
個人權力，給一個共同的管理機構。即地方政府，而聯邦政府的權力
是由地方政府讓出的。他們有權進行斤斤計較，必須保證最基本的權
力還保留在自己手裡。而不是在一個高度嚇人借口之下，讓一個集權
政府喧賓奪主，控制一切。

對於美國人來說，權力本來就是人民的，只不過出讓一部份給政府，
聯邦政府權力的擴大，就意味著人民將失去自由。只有在人民不失去
自由和可以獲得好處的前提下，國家和政府的存在才是必要的。儘管
美國已經是一個高度自治的國家了，但是。聯邦政府的權力到底有多
大，始終是在爭論和探討之中。這種討論是很重要的。

由於人民的意願得到了充份表達和滿足，南北戰爭以來，美國得到了
最大的安寧，沒有一個州願意獨立，既然自己的利益沒有受到損害，
又可以從政府的保護下得到好處，有什麼理由要獨立呢？為了自己的
利益，他們願意遵守和政府的這份契約。穩定依賴於國家和個人利益
兩全，必須明白，這種兩全，首先是個人利益是第一位的，國家其
次，如果這個順序搞顛倒了，結果可就竭然相反了。各州留存聯邦
內，是因為共同利益的存在，而不是靠強權和武力，也不是靠民族情
感和愛國之心。

現在，美國人手中都有一張選票，他們可以自己選舉總統、議員，甚
至可以決定一個提案，沒有人可以代替他們做主。每個議員都必須代
表選民說話，而不用看上司的臉色行事。

鄉鎮的人民主權不僅古老，而且自始就已存在。這可能是美國文明最
為獨特的現象!它決定了美國鄉鎮的獨立與強大，也使美國人熱愛並
依戀他們的鄉鎮。他們把自己的抱負和未來都投到鄉鎮上了，並使鄉
鎮發生的每一件事情與自己聯繫起來。他們在力所能及的有限範圍
內，試著去管理社會，而沒有這種組織形式，自由只有靠革命來實
現。

鄉鎮自治是地方自由的基礎；每一個個人，每一個團體，每一個城市
和國家，都是其自身利益的唯一合法裁判者；只要他不損害別人的利
益，誰也無權干涉它。這就是自由之真諦。而地方自由是國家強盛與
持久繁榮的首要原因。

托克維爾說：在各種自由中最難實現的鄉鎮自由，也最容易受到國家
政權的侵犯。全靠自身維持的鄉鎮組織，絕對斗不過龐然大物的中央
政府。為了進行有效地防禦，鄉鎮組織必須全力發展自己，使鄉鎮自
由為全國人民的思想和習慣所接受。因此，只要鄉鎮自由還未成為民
情，它就易於被摧毀，但只要它被長期寫入法律之後，就能成為民情
的一部份。民主不是一整套抽象原則，而是日常的生活實踐。

托克維爾觀察到，在美國，幾乎所有的行政工作都劃歸鄉鎮，無論是
在鄉鎮或是在它的上級單位，都見不到行政等級森嚴的痕跡。美國不
存在行政集權。一切個人或民間組織可以做好的事情，政府都不要插
手。美國的鄉鎮民主是一切走向民主的國家可資借鑒的範例。（李
郁：《民主的前途》）

聯邦的自由要求人們結成夥伴關係（partnership）。聯邦的自由意
味著任何單邊強加的規則和義務的做法都違背憲約精神，不具備充份
的合法性。真正的聯邦自由要求人們以夥伴關係結成憲約、獲得自
由，這種關係完全不同於君臣關係或上下關係結成的政治秩序。聯邦
的自由可以防止無政府的災難和個人自由的氾濫。（劉軍寧：《聯邦
主義──自由主義的大國方案》）

從理論上談理論「建設」，與其建設「國家」，不如建設「社會」，
與其設計方案然後教導統治者，不如發出民間的吶喊鼓勵人們自我保
護和為自己爭取權利。希望永遠寄託在民間與社會，有沒有希望也寄
托在民間與社會。哈維爾說：「我向來都是對'下面'所發生的一切更
感興趣，對寄於'下面'的期望，對那裡所能贏得的和所能保護的更感
興趣。」（陳愚：《讀哈維爾自傳》）

市民社會的萎縮不但使公民的利益無法保障，且最大的受害者是政
府，許許多多的社會問題出現了，比如：重大疫情的發生，公民素質
和公德教育，社會弱勢群體的援助等等，政府並非不管，而是想管管
不了，牽涉社會的方面，大大小小的個人和社會主體，如果每件事情
都管的話，根本也管不過來。要管的話只能是使管理機構更加龐大，
成本更加高昂，最後，全部都要落到老百姓自己頭上。納稅人的稅款
最終無法換取最合理和最經濟的公共產品，政府和公民都是受害者。

暴力是一種非常強大的物質力量，但是來自人性的力量可能比暴力的
力量更加強大。在課堂上，一個美國黑人老師給大家播放了一段影
片，一些儀俵端莊，穿戴整潔的黑人學生坐在咖啡館裡，白人把咖啡
潑到他們臉上，抬他們走，打他們走，他們不走，他們跑到公共汽車
上去，人家把他們往下趕，他們也不走，他們只是忍受殘忍的毒打。
老師問學生的感受。學生們一致說這些黑人學生太傻了，另一個說是
我絕對不干的，誰敢把咖啡潑到我臉上，我一定揍他。但是黑人老師
說：不，他們不會動手的。怎麼能這樣呢。他們太無能了，面對這種
屈辱，居然不動手。黑人老師說：可是他們最後贏得了勝利。這就是
馬丁．路德．金在50年代在美國所領導的這一次針對種族隔離法律的
非暴力入座運動。你打我，我不還手，我是高尚的、文明的，你是野
蠻、粗魯、愚昧無知的。這是美國的運動，當時在美國把它叫「消極
抵抗」。

美國法學家丹尼爾．韋伯斯特更權威地論述了美國憲法的原則：「他
們決意保障他們為了抵制多數的突發性衝動而建立起了種種制度。美
國所有的制度都包含有這樣的因素。在建構政體的時候，他們確保了
他們為了反對簡單多數的盲目且急迫的變革而建立起來的各種制度，
這就是他們所持有的偉大的保守原則。」

只有當少數人也參與規則的建立，他們才會遵守而不至於使自己失
敗。也就是說，國家是根據少數人和多數人一致的意見而建立的，我
們注意到，這句話的重點是放在「一致」，而不是放在「什麼意見」
上。這就是尊重歷史局限性和妥協的原則。

由此我們發現民主是軟弱的，被動的。它解決不了人本身的問題，當
我們想要權利的時候，民主是強大的，當我們拋棄它的時候，它就一
文不值。它是對國家基礎的考驗，也是對人權本身的挑戰。

只要人們還堅持認為國家的主權是無限的，多數人擁有統治的絕對權
力，無需以民主的方式同少數派達成一致，那麼為主權而進行的殘酷
鬥爭就會不停止地進行下去，而解決衝突的辦法是難以預見的。

妥協原則就是，如果你真是想支持人權，你不會首先去譴責對方，而
是首先優先關注受害者，會象特裡薩和甘地那樣，不分各族、宗教和
民族，努力幫助受害人。相反，那些把侵犯人權作為奪取權力的人，
則會變本加厲、更加瘋狂地侵犯人權。（《人權是什麼？》）

互進理論是一種事實上的協作理論。能夠協調好各種利益關係的政府
比僅靠喚起道德義務的政府更能得到持久的支持。互進的前提是使個
人的自由和秩序得到起碼的保護，政府的權力受到有效的限制，並無
法踐踏個人的自由。否則，互進就沒有希望，人與人、人與政府之間
的衝突的就在所難免。在複雜的現代社會中，社會秩序的關鍵是協
調。人們的看法不一樣，追求不一樣，但是相互之間都可能、而且只
能協作，從而讓每個人能夠實現自己的目的，而不必你死我活，互相
毀滅。其性質，就象繁忙路段的交通秩序一樣。在沒有規則與交通信
號的情況下，互不相讓，導致堵死，誰也不能到達目的地。借助公平
的交通規則與信號，人人都有可能到達自己的目的地。為了一些人的
特權地位去壓制或消滅另一些人是不合憲政精神的。（劉軍寧：《憲
法是契約嗎？》）

甘地主義

我們在談論甘地運用「非暴力」技術，成功地達到了印度獨立的目的
時，可能忽略了一個前提，那就是英國殖民政府的制度演變。這個曾
經號稱「日不落帝國」的國家，無論它在統治印度以及其它殖民地時
犯下多少錯誤，但有一點你得承認，那就是，這是世界上第一個發生
資產階級革命的國家，儘管當時它的民主制度、憲政體系還很不完
善，但它畢竟是民主制度，它的建國理念是在西方一大批啟蒙思想家
的人道、人權、人性的原則上建立起來的。

也就是說，這個龐大的帝國不管對殖民地在多大程度上貫徹它的「自
由、平等」理念，但它畢竟是有規則可循的。在這樣的制度背景下，
甘地可能會被拘捕，但拘捕他的一定是司法機構允許的國家警察，而
不是幾個來路不明的克格勃和大內高手；他可能會被坐牢，但坐牢以
後，他照樣可以讀書、寫作、會見親友，而不是一進牢門就被悄悄干
掉；他也可能遭到審判，但審判時他可以找律師為他公開辯護。在這
樣的制度背景下，實際上倒是殖民政府的司法部門越來越不希望甘地
被收監，因為多一次收監，就意味著多一次審判；多一次審判，就意
味著甘地的「非暴力」技術多一次宣傳。「非暴力」運動能在英國治
下的印度取得成功，並由這位熟悉英美憲政體制，而且在英國的大學
裡讀出法學博士的甘地來領導，絕對不是偶然。因此，我們經常不假
思索地對此加以評價說：甘地領導的非暴力運動沉重打擊了英國的殖
民統治，這樣說是不確切的，強調了對抗，忽略了規則，如果沒有英
國民主制度所提供的基本規則，甘地領導的非暴力運動是不可能取得
勝利的。甘地曾天真地要求納粹鐵蹄下的猶太人也進行非暴力鬥爭，
得到的回答是，如果你知道奧斯維辛集中營有多少種殺人武器，就不
會有這種可笑的想法了。

羅爾斯對於公民不服從的非暴力運動使用範圍和主體資格都進行了嚴
格的限制。他認為公民不服從這種行為必須在一個正義接近實現的社
會才可以行駛。什麼叫正義接近實現？就是說這個社會整個的方向就
是向正義的方向，具體說就是一個法制的、民主的社會。法制、它的
整個政治體制的設計就是朝向正義的實現或者接近實現的目標發展，
法律的最終訴求目標是正義，追求正義的實現，但是法律不一定總是
至始至終朝向正義的目標，法律也可能偏離，而這個時候呢，公民可
以不服從使他變好。羅爾斯也認為，如果一個社會不是一個民主的、
法制的社會，公民不服從不可以實行。甘地在印度、馬丁．路德．金
在美國南方，都是一個正義接近實現的社會，是一個民主的、法制的
社會。實行公民不服從這種行為的人的資格必須是公民，他首先享有
公民權利、承擔公民義務，這樣的人才可以實行這樣的行為。那麼在
一個集權社會下、專制社會下，你本來就不具備公民資格，你是一個
奴才，你永遠沒有權利去實現，當然也無所謂你的權力暫時被剝奪的
現象，也不存在說你的權利大部份被保障。

尤其是二戰以後，西方整個知識界開始反思極權政治給人類帶來的巨
大威脅，上層社會的有識之士也開始考慮如何在世界範圍內建立一種
更為公正和人道的制度，國內一浪高過一浪的民主呼聲迫使英國政府
不得不放棄它在殖民地的鐵腕統治，這些條件都在某種程度上成全了
甘地。

「非暴力」是一種建立在道德基礎上的宗教運動，實質是以吃苦隱忍
的精神、以道義的力量邀請對方共同遵守人類的文明準則。它的真正
難度在於對手也必須是一個講究基本游戲規則的人，否則，你對他
「非暴力」，他卻總是對你「暴力」，結果不要說甘地在對方的體制
內尋找合法的鬥爭手段，就是性命能不能保住也得看英國軍隊的心
情。所幸甘地碰到的對手儘管有它自己的「歷史局限性」，但近代社
會的文明規則畢竟是建立起來了，這就為甘地戰勝它提供了根本的依
據。

1894年，甘地決定在南非定居，向最高法院申請註冊時，卻遭到律師
協會的反對，理由是他們不願意看到有色人種加入他們的協會。但是
法院卻依照白人律師和有色人種律師在法律面前平等的原則裁定，甘
地有權加入律師協會，這就使得甘地在南非從事抵抗運動有了一個合
法的身份。同年，他又在南非創建納塔爾印度國民大會，從而為一個
印度人在南非的永久性利益代表機構打下了基礎。這說明英國在殖民
地的憲法並不干涉印度人的結社自由，以後他們多次募捐、集會，政
府也沒有找理由取締。

1896年，為了讓家鄉人民了解南非印僑的生活和鬥爭，甘地撰寫了兩
本抨擊南非政府的小冊子，在印度公開出版。這引起了南非白人的強
烈不滿，當甘地在印度短暫停留回到德班時，立即遭到當地群眾的大
規模圍攻。他們向他扔石頭、飛磚塊和摔爛雞蛋，而最後竟然是警察
局長的夫人撐開雨傘，擋住了瘋狂的人群，警察局長本人親自將甘地
化裝成警察，又派兩個便衣負責保護他逃走。在倫敦的殖民地國務大
臣張伯倫接到報告後，指示南非政府一定要將肇事者繩之以法，而最
後竟是甘地自己拒絕指證任何人，也不要求懲罰白人暴民。

這就是近代社會的游戲規則。在這個規則的制約下，你可以為印度人
劃出一片隔離區，但平等的原則沒有打破；你可以將組織遊行的甘地
逮捕入獄，但遊行自由本身並沒有被否決；你可以說甘地的言論超出
了民眾的容忍度，但出版自由本身必須得到保護；你可以從心裡歧視
有色人種，但當他們的生命財產受到威脅時，作為社會契約的組織形
式，政府必須制止這種非理性的蓄意圍攻。（狄馬：《甘地的限
度》）

在60年代美國黑人民權運動期間，馬丁．路德稟承了甘地非暴力思
想，領導了美國聲勢浩大的黑人爭取民權運動，馬丁．路德作過無數
次講演。他的演說不僅打動了黑人，而且在以後的歲月裡，也打動了
無數的美國人。其中一段針對白人恐怖組織ＫＫＫ的暴民說：

　　「我們將以自己忍受苦難的能力，來較量你們製造苦難的能力。
　　我們將用我們靈魂的力量，來抵禦你們物質的暴力。我們不會對
　　你們訴諸仇恨，但是我們也不會屈服於你們不公正的法律，你們
　　可以繼續干你們想對我們於的暴行，然而我們仍然愛你們。你們
　　在我們的家裡放置炸彈，恐嚇我們的孩子，你們讓戴著ＫＫＫ尖
　　頂帽的暴徒進入我們的社區，你們在一些路邊毆打我們，把我們
　　打得半死，奄奄一息。可是，我們仍然愛你們。不久以後，我們
　　忍受苦難的能力就會耗盡你們的仇恨。在我們獲取自由的時候，
　　我們將喚醒你們的良知，把你們贏過來。」

這段講話非常清楚地表達了當時馬丁．路德．金的理念，也使我們理
解，為什麼南方的黑人能夠接受這樣一個理念。對於他們，這裡並沒
有什麼特別新鮮的東西，這是南方黑人幾百年來根深蒂固的宗教道德
力量，過去，他們汲取這樣的力量，使自己能夠承受生活的重壓，今
天，他們以同樣的力量，爭取自己的自由。當這裡面融合了宗教的寬
容、博愛和殉教的獻身精神之後，數量如此之大的一個群體，才會在
暴民面前表現得如此克制和堅韌，基本上不失控。

馬丁．路德的講話更多的是與宗教信仰同步的對於人性的醒悟。相信
人會經歷從猿到人的進化。非暴力以把自己放入不利的地位，請對方
回到理性的討論上來。

中國在殖民地苦難的屈辱的歷史上，歷來不缺少鬥爭的勇氣和獻身精
神，也不缺少正確的戰略方針和政策，也有被視為根本的理論思想武
器，但是恰恰最缺少的就是人道精神和人性原則。而這才是所有問題
中最根本的問題。

在對待西方的問題上，我們反對西方武力侵略別國，武力侵略是一個
巨大的錯誤。但是沒有理由反對西方。對於歷史上由於仇恨、盲目無
知而掀起的反帝運動，並沒有對此加以嚴格區分，這種所謂的」愛國
主義「教育是十分危險的。西方是犯了許多的錯。但是問題不在這
裡，問題是「反帝運動」所憎恨的不是西方的殘暴對人性的踐踏，如
不尊重當地人的權利，而反對的恰恰是西方規則與傳統，反對的是西
方的民主自由，仇恨一切現代事物。因此非暴力思想在中國難以生
長，正因為困難重重，才有必要重申甘地主義的人道意義。

（王怡：《盎格魯薩克森的勝利》）

如果說17世紀是理想的年代，19世紀是自由的年代，那麼20世紀則是
一個極端的年代。許多國家一度陷入「民粹主義的道路」，把主權象
征性和整全性的轉交給人民，並把抽象的人民在意識形態捧為新的君
主。這種來自抽象概念的純粹性藐視整個傳統，也藐視身在傳統之中
的每一個有血肉的個人。因此多半會導致一條激進的革命以及不斷革
命的方向。

激進的字根含義是挖根即推倒重來，典型體現在法國大革命中。法國
大革命中的最有力量和幹勁的激進黨人──雅各賓派自稱為盧梭的信
徒，國家擁有至高無上的控制權和鎮壓權──通過洗腦實現思想控
制，通過刀槍實現人身控制。柏克直言無忌地揭破了這場以抽像人權
為號召的革命的本質，就是普遍的無政府狀態和普遍的砸爛一切的無
法無天的暴力。

在柏克看來，革命的本質就是革命的暴政，如最負盛譽的雅各賓首領
羅伯斯庇爾所言：「革命政府就是要以自由的暴政來對抗專制。」也
就是說，革命是以一種更為嚴酷的暴政替代革命前較為寬松的暴政。
這也是革命的真正的危險。革命者自認為掌握了可以重建社會、重建
道德的最新的哲學理論或政治科學，這種包括了道德與世界政治真理
的完美性理論足以成為構建新體制新人類的基礎。而這種漫無邊際的
哲學原則既不是以往經驗的結果，也從未經受過實踐的檢驗，把一個
具有偉大文明傳統的民族輕率地交給這種狂人的設計進行不負責任的
試驗，實為人類有史以來自我毀滅性的荒唐之舉，違背了政治學的
「萬德之中第一美德──審慎。」

柏克說：指導政治改革的理論應以經驗為依據。在巴黎哲學家的意識
形態信條支配下的法國大革命是「對整個社會的摧毀和瓦解」。它所
顛覆的不僅僅是法國的舊王朝舊制度，而是在漫長歲月中由無數智慧
累積而成的歐洲文明的社會、道德和政治程序。這場哲學革命所產生
的是「最不安定、最冒險、最不虔誠、最暴烈和血腥、最虛偽和邪
惡、最大膽和放肆的共和國。」

柏克視文明和文明秩序為神明之物。人類文明及秩序是長期進化的過
程，是無數代人智慧的結晶。因此，憑借政治手段改進人類境況必須
逐步進行。法國大革命的領袖人物是一批對國家治理沒有任何實際經
驗的道德政治家和浪漫文人，「他們完全不認識他們所那麼喜歡加以
干預的世界，他們對其中的一切事物都毫無經驗，卻以那麼大的信心
在論斷它們，他們一點都沒有政治，而只有他們所激起的感情。」在
他們的頭腦中既沒有合理而美好的事物的樣板，而且由於習慣成自然
的緣故，他們也逐漸失去了思索那些事物的興致。

這樣，作家們就敢於更大膽創新，更熱愛那些普遍的思想和體系，更
蔑視古代的哲理，更相信他們個人的理性……。他們無知者無畏，所
有的改革方案都出自啟蒙作家浩繁的抽象著作。

簡潔的說，憲政主義絕不是「反革命」，憲政主義只是反對「社會革
命」。尤其是以暴力手段進行的社會革命。用聖鞠斯特的話說，「在
人民和敵人之間，除了斷頭台就沒有別的」。我帶著一種恐怖的心態
認識到，民眾所要求的是對國家整個法律和風俗習慣的同時和系統性
的廢除。我知道，這是世界上曾經發生過的最危險的革命。

柏克在英國的制度下土生土長，這一制度到他手裡就成了哲學。他把
這個制度蘊含的真理一般化。這個真理就是民族習慣，按照先輩經驗
朝前走──是發展而不是創新。柏克認為，革命或改革所面對的政治
問題不是抽象權利問題，而是權力是否濫用與權力的運作方式問題。
英格蘭歷史演進的最大成果是憲政制度。英國光榮革命並未確立新的
立國原則，而是重申了中世紀《大憲章》以來的憲政原則和自由傳
統。英國憲政之基石，一為財產權，一為人身保護權；保障財產權與
人身權少受國家侵害的憲政管理，是權力制衡。他們都尊重憲法，尊
重憲政傳統，有節制的權力之爭是英國統治精英的可貴品質，也是英
國憲政成長的原動力。

「妥協是政治的靈魂」。這就是平衡政體的意義。自由是通過平等的
限制來實現的。自由存在於不同勢力對壘的夾縫中，倘若一支勢力消
滅了其他的勢力，自由就沒有安身之所。自由如果不「與和平和秩序
相聯繫，與市民的生活方式和社會的風俗習慣相聯繫」，自由就決不
會長久存在。

柏克並不反對一切革命，革命應是「有思想的和善良的人們」反抗無
法忍受的並無任何改進希望的暴政的「最後不得已的辦法」，因為革
命是自由的敵人，「每一場革命不可避免地都含藏著某些邪惡」。任
何人都無權把活生生的人類當做試驗品。「進行革命是一種首先需要
作出解釋的舉動，進行革命打破了國家的古往今來的狀態，從事如此
激烈的運動要有非同尋常的理由。」（李郁：《柏克的傳統》）

托克維爾認為，在走向民主的社會，人民追求平等的激情往往強於自
由，在特定時期，人民追求平等的激情可能達到狂熱的程度。「追求
平等的激情是一個不可抗拒的力量，凡是想與它抗衡的人和權力，都
必將被它摧毀和打倒」。人民往往對平等作平均主義的理解。根本不
可能讓窮人認識到使富人貧困化並不符合窮人的利益。恰如托克維爾
所言，「人對自由的愛好和對平等的愛好，實際上是兩碼不同的事
情。」平等和自由容易互相混淆，平等的進步並不必定是自由的進
步。人民「希望在自由之中享受平等，在不能如此的時候，也願意在
奴役之中享用平等」。

托克維爾指出，法國大革命的重要教訓之一是法國人民追求平等的意
志遠遠超過了對自由的關注，平等感情壓倒自由感情，其後果是革命
本身從無奈的反叛變成道義的目標，而革命很少尊重個人自由，革命
崇拜武力，盲目相信中央政府至高無上的權威，「沒有充份準備的人
民自行動手從事全面改革，不可能不毀掉一切。專制君主本來可以成
為危險較小的改革家……如果當初由專制君主來完成革命，革命可能
使我們有朝一日發展成一個自由民族，而以人民主權的名義並由人民
進行的革命。不可能使我們成為自由民族。」只有從自由的土地上生
長出來的美德才是持久的美德。（李郁：《民主的前途》）

美國的「勞動節」

（丁林：《勞動節春秋》）

今天是勞動節，美國的國定假日。不過這可不是我們過的五一國際勞
動節，而是每年九月的第一個星期一。這一春一秋兩個勞動節，都是
起源於19世紀末的美國。他們之間有什麼不同呢？

到預定的那一天，1886年的5月1日，芝加哥的很多工人迫使僱主讓
步，爭取到了8小時工作制，但是在更多的工廠裡，企業主和罷工工
人形成了互不相讓的對峙局面。1886年5月3日，工人集會，警民衝突
中，警察向麥考米克機器公司的罷工人群開槍，造成1人死亡，多人
受傷。無政府主義者號召第2天在草集廣場集會抗議。

5月4日草集廣場的集會一開始是和平的。當最後一個演講者還在台上
的時候，人群已經開始解散，廣場上只剩下200來個人，這時候卻開
來了180多個警察，命令集會解散，開始驅趕工人。就在這最後的時
刻，不知什麼人向警察扔了一顆炸彈，當場炸死1個警察，還有6個警
察後來死於醫院，有70多個警察受傷。

警察立即向工人開槍，隨後襲擊了工會領導者的家，數以百計的人被
逮捕，恐怖一時籠罩芝加哥的工人區。受打擊最重的是無政府主義者
和左翼社會主義者。

8個最活躍的無政府主義者受到起訴，他們被指控犯下了謀殺罪並被
判處死刑。1887年11月7日，其中的4人被處以絞刑，1人在獄中自
殺。當局將這些人的遺體交給他們的親友安葬。他們的葬禮是芝加哥
歷史上規模最大的送葬隊伍，幾十萬人列隊路旁為草集廣場的烈士送
葬。在安葬他們的墓地裡豎起了紀念碑。

這是典型的矛盾循環激化的「革命前夜」的圖景。在人類向工業時代
邁進的時候，這幾乎是各地的普遍景觀，因此也產生了順應時事的革
命理論。

所以，對於激進無政府主義者和左翼社會主義者來說，1886年發生在
芝加哥草集廣場的事件具有深刻的象征意義，它象征著資本主義制度
下工人利益和企業主利益的不可調和，它象征著工人階級除了針鋒相
對的鬥爭別無出路，只有這樣它才能爭取自身的解放，擺脫被奴役被
剝削的命運。1889年，在巴黎召開的第二國際首次代表大會決議，每
年的5月1日是國際勞動節。

以後數年裡，一個叫自得的工人經常在工人集會上演講，還游說地方
政府救濟失業工人。在那個時代，彼得走的這條路可不輕鬆。他被看
作是一個搗亂者，常常自己就沒有工作。1881年，他搬到密蘇裡州的
聖路易市，組織召開了芝加哥木工大會，成立了全國木工工會，他成
為美國木工兄弟會的總書記。

彼得的木工工會成為一個樣板，成立工會的風潮席卷美國。工廠工
人，碼頭工人，到處都組織起來要求保障勞工權利：八小時工作，穩
定的有保障的工作職位。彼得和其它工會商議，要設立一個勞工者的
節日，這個節日定在7月的獨立日和11月的感恩節的中間，讓工人們
在這4個月的辛勞中多一天休息和娛樂。這就是9月的第1個星期一。

1882年9月5日，第1個勞動節大遊行在紐約舉行。兩萬工人穿過百老
匯大街，他們的旗幟上寫著：「勞動創造了所有財富」，「8小時工
作，8小時休息，8小時娛樂」。遊行過後，他們舉辦野餐，吃喝歌
舞。入夜，他們放了焰火。慶祝活動立即傳播到全國。每年到這一
天，工人們紛紛用這樣的辦法來慶祝自己的節日，表達自我覺醒的意
識，要求勞工權利。10余年後，1892年，美國聯邦國會立法確定，這
一天為聯邦勞動節。

勞聯主席貢佩斯也曾經清醒地說，「那個炸彈不僅炸死了警察，也炸
死了我們後來幾年的爭取8小時工作制運動。」他把草集廣場個別人
對警察的暴力事件，並不看作是「革命的正確途徑」，而是剛起來的
工會運動受到的第一次沉重打擊。

在美國工會運動早期，人們就逐漸意識到，在勞資衝突中，政府的干
預，立法和司法給各方留下的活動空間，對衝突的結果起著舉足輕重
的作用。爭取妥協，爭取雙嬴，不僅是可能的，也是唯一對所有的人
都有利的結果。一方全嬴，一方全輸，長遠來看，沒有勝利者。

理想與現實

美國革命和美國憲法對舊世界的震撼是無比巨大的。美利堅合眾國的
建立真正敲響了舊制度的喪鐘。這似乎已是無爭議的歷史結論。在美
國的創立階段，有一種令人驚異的奇特景象，對美國和人類命運的影
響是深遠的。1776年《獨立宣言》時期的簽署者們是一批信奉天賦人
權的激情洋溢的理想主義者，而1787年製憲會議的代表們則是一些冷
靜的洞悉世態人情的現實主義者；「他們出奇地保守」。從理想主義
到經驗主義的轉換，似乎是自然完成的。在革命時期是無私無畏的斗
士，在製憲時期則是保守審慎的立法者。戰士之後便是立法者。戰士
志在破壞，立法者專於建設，但兩者都有功勞。這可能是美國革命功
德圓滿的重要原因。應該說，這是美國人民的幸運，也是人類的幸
運。（李郁：《憲法的生命》）

「所謂實質正義倒是不可避免地虛幻的，人們能夠做的，不過是恪守
程序的限制而已。權力者僅僅是公平的裁判者，他不能決定勝負的結
果是什麼。」──柏克　　

一句來自亞里斯多德的名言：

　　「Law is the reason free from passion.」
　　（法律是遠離激情的理性）。

遠離激情，在某種程度上就是遠離正義。猶如經濟學家說我們不講道
德。「不講」的含義是不談論，而非「不講衛生」之「不講」。那麼
法學家亦是不講正義的。法學家談論「權利」（right），而不談論
正義（Justice）。

程序的正義觀，寧願相信根植於歷史傳統與自發秩序當中的權利和自
由，寧願相信隱藏在正當程序與公正的游戲規則背後的正義，而不敢
輕易對於哲學家、政治家和當事人口中振振有詞的「社會正義」託付
終身。

源於自然法的自然公正概念，在18世紀之後的英國，逐步形成關於
「訴訟程序中的公正」的金科玉律：（一）「任何人不能自己審理自
己或與自己有利害關係的案件」；（二）「任何一方的訴詞都要被聽
取」。這兩個原則從此牢固地確立在司法制度當中。發展到美國憲法
的第5修正案，「非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由
或財產」。至此形成一種新的觀念，「不論是從實體法還是從程序法
的觀點看，個人的權利都是由正當程序保護的」。程序性，成為個體
權利的保護神，成為對於政府權力及其高歌理想的重要限制。程序正
義，也就成為法律眼中唯一一種「看得見的正義」。

在關於社會正義的喋喋不休的爭論中，法律謙虛地退了出去，掩上門
戶，並在外面堅持為論辯者站崗。

如何開會

100多年前美國南北戰爭時期，北方的麻省貝特福特有一位年輕的陸
軍中尉亨利．馬丁．羅伯特。一天，他奉命主持地方教會的一個會
議。由於與會者對會議題意見分歧很大，結果可想而知，這位25歲的
年輕軍官，把這個會主持得一塌糊塗。人們在會上爭論得不亦樂乎，
最終是什麼決議也未達成，這樣的會開了等於不開，甚至比不開還要
糟糕。這事兒讓羅伯特心裡放不下了，這位畢業於西點軍校的美國軍
人的認真勁兒上來了，他發誓，如果不找到一個好的開會辦法，他就
再也不開會了。他開始認真探究人的智慧本質，和大多數西方哲人一
樣，他發現人是一種最難被道理說服的動物，當出現分歧的時候，不
管分歧的基礎是什麼，或者出於利益衝突，或者出於信仰理念，或者
出於知識經驗的不同等等，總之分歧一旦明確公開，是非常難以在短
短時間裡靠語言的交流來達到一方說服另一方的。分歧的雙方找到共
同點的可能不是不存在；但是這需要有一定的交流機制，否則，一方
說清楚了，另一方根本沒聽進去，還是白搭。結果他發現，美國居然
沒有一部現成的開會議事規則。儘管西方人從古希臘廣場民主時代開
始就開會決議軍政大事了，但是，那時嗓門比道理的效力要大。

羅伯特決定自己寫一部。他開始研究已有的各種議事程序，探索這些
程序的邏輯，為什麼要這樣規定，如果不這樣規定的話，會產生什麼
結果。經過幾年努力，他寫出了一部《羅伯特議事規則》，1876年正
式出版，並行銷全國。成為美國民眾開會的標準手冊。

這樣的「游戲規則」，對於民主理念的具體實現和操作，常常具有決
定成敗的重要性。羅伯特議事規則的內容非常詳細，包羅萬象，有些
是針對會議主持主席的規則，有些是針對會議秘書的規則，當然，大
多是有關普通與會者的規則．他們遵照怎樣的規則提出和表達意見，
遵照怎樣的規則進行辯論；怎樣進行表決。比如，有關動議、附議、
反對和表決的一些規則是為了避免爭執。原則上，現在美國的國會。
法院和大大小小的會議上，在規範的制約下，是不允許爭執的。如果
我對某動議有不同意見，怎麼辦呢？我首先必須想到的，按服規則是
不是還有我的發言時間？什麼時候？第二，當我表達我的意見時，我
是向會議主持者說話，而不是向持不同意見的對手說話。不同意見的
對手之間直接對話，是規則所禁止的。

在國會辯論的時候就是這樣，說是辯論，不同意見的議員在規定的時
間裡，只能向主持的議長或委員會主席說話，而不能向自己的對手
「叫板」。發言的時候不能拖堂延時，不能強行要求發言，在別人發
言的時候不能插嘴，因為這都是規則所禁止的。

在美國的法庭上也是這樣，當事雙方的律師是不能直接對話的，因為
一對話必吵無疑，法庭就會變成吵架的場所。規則規定，律師只能和
法官對話，向陪審團呈示證據，而陪審團按照規則自始至終是「啞
巴」。不同觀點和不同利益之間的針鋒相對。就是這樣在規則的約束
下，間接地實現的。

這樣的技術細節，是民主得以實現的必要條件。否則的話，發生分歧
就互不相讓，各持己見，爭吵得不亦樂乎，很可能永遠達不成統一的
決議，什麼事也辦不成。即使能夠得出可行的結果，效率也將十分低
下。而羅伯特議事規則，就象一台設計良好的機器，能夠有條不紊地
讓各種意見得以表達，用規則來壓制衝動，找到求同存異的地方，然
後按照規則表決。規則保障了民主程序的效率。

在民主的議事程序中，這套議事規則的效果，則依賴於開會者對游戲
規則的尊重。這是走向具體法治的第一步。

孫中山先生是近代中國第一個擺脫封建帝王和官僚傳統而篤信「民
主」的政治家，他搞民權的第一步就是讓人們知道如何開會。這一點
如果做不到，則假民主遠不如真獨裁能福國利民，孫中山親自翻譯了
《羅伯特議事規則》。名之曰《民權初步》。胡適說，孫中山的《民
權初步》的重要性遠勝過《建國方略》、《三民主義》，然而，卻被
人們忽略了，英語民族在搞政治的優越性就在於他們會開會，開會是
認真的，結論就是──程序正義即結果正義。

說到底，民主政治其實就是一種程序性的東西，就是一套議事決策的
程序規範。

通常人們認為，在歐美民主史上，以法國革命為代表的大陸模式是一
種激進革命的歷史，他們滿懷理想地追求自由、平等，追求社會公正
等目標；而英美模式是保守的緩進改良的歷史。可是，如果考察兩百
多年來歐美各國的政治變遷，考察自由、平等、民主、社會公正等價
值的實現程度和前後對比，就會發現，英美模式導致的變化程度，並
不亞於世界上任何一個地方，也是天翻地覆的變遷。之所以給人保守
緩進的印象，無非是因為反復小，血流得少。這正是英美模式成功的
地方。而這種成功，至少有一半得歸功於人們對程序、對規則的尊
重。

法治社會沒有「包青天」

在美國的司法實踐中，我們看到過當地居民抱成團地同情和支持殺人
兇手，看到以治安警官為首的三Ｋ黨人不僅殺人，而且面對法律表現
出那種傲慢、放肆和不可理喻的頑固，看到聯邦檢察官面對法律程序
上的障礙束手無策，看到被害年輕人的親屬的悲哀、憤怒和無奈，這
時，你會不由自主地盼著出現一個握有尚方寶劍的包青天，來到費
鎮，除邪扶正。可是我們知道，美國沒有包青天，美國不可能發生這
樣的「大快人心事」。美國人的概念裡，只有法律，只有程序。即使
是要掃黑，也只能根據法律，按照程序來。

美國的聯邦政府和州政府，有強大的政府力量。費鎮謀殺案引起轟
動，全國輿論一邊倒地譴責這個密西西比小鎮慫容殺人犯罪，頑固地
維護種族歧視制度。要說力量對比的話，聯邦政府要把黑惡勢力掃
平，也不用費吹灰之力。可是聯邦政府不可能這樣做。當地的民眾，
雖然同情支持和慫容了犯罪，但卻是在法律的游戲規則下做的，他們
並沒有犯法。而聯邦政府要主持正義，壓倒邪惡的話，也必鬚根據法
律，按照程序來做。

司法自制

聯邦司法系統，特別是最高法院，雖然有解釋和裁判法律的權力，但
是根據憲法中的「案件和爭議條款」，它必須恪守「司法自制」的原
則，簡單地說就是「不訴不審，不審不判」。如果民眾不告，對於司
法系統來說，這個問題就不存在。美國聯邦最高法院從來不在具體案
件或爭議的判決之外對法律作出解釋。在美國曆史上，國會和白宮曾
經多次要求最高法院對某些問題提出司法系統的意見，都被最高法院
拒絕。這樣的約束，恰恰是為了防止司法淪為國會和白宮的附庸。

有些人以為，只要個人或組織對某條法律有「違憲」的看法，就可據
此告上法庭，這是對「司法自制」原則缺乏了解。其實在這些「違
憲」指控前面，都必須有「傷害」存在。所以，若一個組織對某法律
不滿，想要挑戰司法，則必須先找出「傷害」事實並由受傷害者或其
代表提出起訴。

區分司法和立法程序

立法程序和司法程序卻有很大的不同。立法是一種政治過程，是代表
不同利益的人經過交流、權衡而逐漸趨向一致的過程，它的目標是妥
協。能達到妥協就是成功。但是，政治過程不可迴避利益衝突，它就
有迫害政敵的天然傾向。法庭上的司法程序卻不是這樣。司法機構講
究中立，司法程序有既定法律的嚴格限制，它的目標是尋求現有法律
之下的公正。在憲政制度下，政治過程和司法過程必須是截然區分開
的。

立法的國會是實行一種政治過程，而認定個人行為罪與非罪的司法過
程只屬於法庭。立法機構通過一項法令就宣佈某一類人是有罪的，而
不是經過法庭審判，這樣來使用立法程序中的多數原則，是非常危險
的。若不經審判就已定罪，那麼沒人是真正安全的。對罪與非罪的判
斷，不屬於民眾代表組成的國會，而是屬於法官們組成的法庭。判定
一個人是不是有罪，只能是法庭司法程序的事情。不經司法審判就認
定一些人有罪。其違憲性質，和它針對的是一個什麼組織和的沒有犯
罪無關。即使這兒確實有一個壞人，即使這個壞人確實對國家和人民
非常危險，由議會通過立法來宣佈定罪，仍然是違憲的。

歷史上，我們已經有數不清的經驗證明，對一項方針大計，我們還是
只會做「好」與「壞」的判斷，而這種判斷永遠無法保證自己比瞎子
摸象高明多少。

當我們看到社會上的問題的時候，我們往往匆忙地製作一個概念，一
頂帽子。根據這頂帽子來判斷是惡是罪，而且信不疑。然後我們就用
這頂帽子去衡量具體的個人，凡是能塞進這頂帽子的，就都是惡，都
是罪。這種沒有程序約束的帽子有自我擴大的動力，幾乎總是會超額
完成任務。其結果是，我們看到了層出不窮的冤獄。我們經歷過一次
又一次的「平反」，卻還是不知道冤獄的根源在什麼地方。當我們檢
討冤獄的時候，我們甚至找不到出錯的地方，所以我們錯了還會再
錯。

我們沒有事先禁絕它們的產生，事後當我們糾正錯誤的時候，我們只
停留在當初判斷失誤的層次上，而沒有看到問題出在結構和程序上。
也許我們以為，程序只是一個形式，追求程序之限制只是白費功夫，
我們的最終目標還是要實質性的正義。我們和美國人的思路剛好相
反，他們認為，所謂實質正義倒是不可避免地虛幻的，人們能夠做
的，不過是恪守程序的限制而已。

通常，人們在談及憲政民主的時候，總是集中在立法的政治過程上。
人們以為，議會的成功就是民主的成功。生活在美國，人們都知道，
美國政治制度的成功，一多半是司法的成功。讓司法系統和立法系統
分隔開，把司法過程和政治過程隔絕，立法機構不得違背程序和規則
立法，違背程序的立法是非法之法，非法之法不是法。

革命的貴族

世界上所有社會中，長期以來一直最難擺脫專制政府的社會，恰恰正
是那些貴族制已不存在和不能再存在下去的社會；

今天的人們看《大憲章》，它的意義已經遠遠超出了它紙面上的內
容。《大憲章》誕生的時候，只是25個貴族要求國王承認他以前允諾
的權利，恪守自己的承諾。它僅僅是國王和貴族之間的分權協議。但
是，從《大憲章》到今日的英美法制，有一條清晰的成長脈絡。可以
說，今日英美法制的幾乎所有重要原則都可以在《大憲章》中找到萌
芽。《大憲章》種下了今日西方法治的基因。（丁林：《法治文明的
源頭》）

美國革命史上，最重要的事件是1787年的費城製憲會議。來自分散的
13個州的代表，既代表著不同的地方不同的利益，又互相之間不熟
悉，互不信任，互相提防，他們關起門來幾十天，居然成功地制定了
人類歷史上最出色最智慧的第一個成文憲法。後人們越想越覺得不可
思議，稱之為「費城的奇跡」，是「上帝親自干預的革命」。（丁
林：《法治文明的源頭　英國下院議會廳隨想》）

美國製憲者是當時美國社會的精英群體，他們秉有許多成功的品質，
如他們中的大多數是獨立戰爭時期的革命領袖，具有豐富的政治閱歷
和政治經驗，他們對共和國的歷史與理論尤其是英國的憲政傳統非常
熟悉，他們的教育和文化水準也是無可挑剔的；在平均年齡40歲左右
的55名代表中，有42人曾在大陸會議任職，一半以上代表受過大學教
育並精通政治理論。在將政治上的理想主義（原則性）與現實主義（
妥協性）恰當地運用於處理迫切的國家困局方面，他們的氣量與見識
是無與倫比的。他們對政治和人性並不抱過高的期待，令人印象最深
的是，他們在真理面前的謙卑。他們洞悉人類作為個體所特有的弱點
與局限。（李郁：《創法的辯論》）

殖民地時期西方的精神主體是一批歐洲貴族形成的。如果你認為，那
些聲討奴隸制，與英國軍隊對抗的革命者是一群衣衫破舊，鬥志昂揚
的革命家形像，那就錯了。他們都是穿著正規的貴州禮服，按照英國
紳士的傳統習慣，在共商立國大業的場合，他們頭上都戴著假髮。他
們差不多都是殖民地議會的成員。

他們大多出身顯赫，有很好的風度的教養，受過良好的教育，有自己
的家產，其中還包括奴隸。他們雖然不是道德上100%完美的聖人，但
是他們一心一意追求的正義的制度沒有人表示懷疑。就是他們在激烈
地反對奴隸制度，直到最後奴隸制被廢除。由他們這些應為革命對象
的人自已推動完成的非暴力自我革命。不是一群革命者和熱血青年拋
棄家產，投身革命的故事。僅僅是一個為了道義的理由放棄利益的行
為。

華盛頓和杰佛遜強烈呼籲廢奴的時候，在一次次提交廢奴法案的時
候，他們當然知道這對於他們意味著什麼。議員們每通過一個法案，
都會使自己失去曾經是自己重要的一份「財產」，甚至都大大地改變
了他們的生活。華盛頓和杰佛遜只是無數這樣的「革命者」中的一個
罷了。

在我們小時候的課堂上，我們聽說過造反的農民起義，革命的無產階
級，最多有特定歷史時期革命的資產階級。但是你聽說過革命的君
王、革命的貴族，革命的富人階級嗎？即便有，也是把他們都改造成
無產階級。歷史告訴我們，革命的首創者不是佔社會多數的窮人，而
正是那些自己革自己命的少數貴族富人。推動人類歷史進步的主要力
量，不是人民大眾街頭暴動，發動人民群眾參與革命，而是依靠產生
於上流社會的珍貴的思想成果，最有可能接受進步思想的是王宮貴族
們，而不可能是人民大眾，為富未必不仁，窮兇極惡幾乎沒有例外。

法國革命時期國王召集三級會議，1，200名代表，前兩個等級加起
來，不過佔1%。第三等級應該是佔代表的99%。在一個複雜的變革關
口，這實在是一道並不那麼簡單的算術題。一方面要顧及公正，一方
面要顧及由知識積累起來的理性和智慧的重要性。這種非常複雜的換
算，直到今天，大家還沒有完全算清。

在法國，貴族是少數，在舊制度中保持著受益者的地位。大革命中，
貴族階層在大家的嘴裡，就是腐朽的代名詞。可是很少有人想到這樣
一個奇怪的歷史規律：在舊制度中，一個腐朽的階層常常會出現一些
最優秀的人物。而且，常常是由這樣的人物在帶領著民眾進行社會變
革。而他們事先就知道，這種變革本身肯定在危害他們所屬的階層的
利益。這在近代是特別明顯的。

其實這個規律是由很簡單的道理在支撐的。思想需要前人積累的知識
作啟發，學習需要時間和閒暇。大革命前夕的法國貴族，在啟蒙運動
中，是最積極參與的一夥人。寫著對專制制度充滿深仇大恨的討伐批
判文章和書籍的人們，要麼頻繁出入貴族的沙龍，要麼自己就是一個
貴族。

在這種氣氛的熏陶下，相當數量的貴族，有著對於正義、公正、平等
這樣超越自身利益的社會關懷。甚至有些人無法忍受只在沙龍的慷慨
激昂中呼籲改革，而是要立即付諸實踐。所以，在法國革命前，他們
就提前迫不急待地跑美國去投身革命去了。弄得美國總司令華盛頓困
惑不解。怎麼有這麼多的法國少爺們跑來需求革命。拉法耶特就是其
中的一個。

1757年，拉法那特出生在法國中部偏遠山區的一個古老貴族家庭裡。
他就是那種「嘴裡含著銀勺子」來到這個世界的世襲貴族。他的父親
老拉法那特侯爵死在戰場上，他就繼承了侯爵的稱號，還有家族從軍
尚武的名聲。

拉法那特繼承了母親家族的遺產。16歲那年，他娶了一個同樣富有的
貴族的女兒。他在國王路易16的幾爾賽皇宮裡，會有一個好的前程。
當時拉法那特的家庭，就是經常出入凡爾賽宮的4,000家顯貴之一，
在法國有著優厚的生活。　　

就在他19歲的時候，美國革命開始了。對於拉法耶特來說，極端討厭
國王宮廷裡的奢侈、虛偽和無聊，決定投奔美國革命，同時有很多和
他一樣的法國貴族青年。他們　中間有公爵、侯爵、將軍、主教。拉
法耶特衝突層層阻攔，拋下妻子，自己出錢買下一艘船，帶領一支貴
族志願者隊伍出發了。……他們經歷令人感動。

在三級會議期間，拉法那特的活動集中在提倡限制行政權力和保障基
本人權。他第一個將他起草的權利宣言提到了國民大會。這是拉法那
特最驕做的事情。

就在大革命前夕，革命的貴族們最後一次在陳情書裡表達了法國貴族
當時完全超越自身利益的社會理想。在1789年作為三級會議第二等級
的貴族陳情書中，他們的要求有：起草一份人權宣言，確認人的自
由，確保人的安全；廢除奴役制；禁止隨意拘捕的國王密札；為窮人
設立免費辯護人，預審公開和有辯護自由，刑罰對「一切人」平等，
廢除刑訊拷問，改善囚犯處境；保障財產不受侵犯，保障商業、勞動
自由，宗教自由，出版自由，郵政保密，擴大教育，反對警察濫用職
權；農村的福利及扶貧，建立濟貧院。所有人有權直接或間接地參與
政府；廢除舊制度中第三等級被迫服從的侮辱形式，例如下跪；確立
君主立憲制；權力區分。他們在「陳情書」裡表現的最大的自身局限
性，就是維持貴族的等級和榮譽。他們是距離今天二百多年前的法國
貴族。

可是，一切已經不以他的意志為轉移。他想控制局面，堅持要按照慣
例三個等級分開會場。結果遭到反對。很多貴族紳士和教士，跑到了
網球場。那是第三等級代表集合的地方。他們甚至要求放棄自己的身
分，加入第三等級。

拉法那特做夢都沒有想到，法國革命最終會將他們宣佈為「反革
命」，甚至連他們的親人，都會受到株連而被送上斷頭台。

拉法那特一生不改初衷，他的名字在美國始終是「英雄」的代名詞。

作官不能發財

在美國建國以前，各個殖民地的民選官員就有義務為公眾服務的習慣
做法。比如在弗吉尼亞首府威廉斯堡，議會的議員們是沒有薪水的，
他們從家裡到威廉斯堡來聚會，還要自己倒貼車馬旅費。在競選的時
候，照習慣他們要自己掏腰包請選民喝郎姆酒或糖漿水（這就是可口
可樂的前身）。當時在弗吉尼亞積極從政的人，繼承了英國貴族的一
種觀念，從政是爭取人生榮光的機會，是一種高尚的事業，它和經商
逐利是絕對分開的。

美國的這一傳統，在建國以前和建國初期，使得熱心於政界的人必須
是有一定家產，不必為衣食奔走的人，這些人就是各個殖民地的紳
士。榮譽是他們中間的共同準則。這種傳統杜絕了通過官位致富的腐
敗，事實上也限制了窮人階層參與政治的空間。正是這一條件，使得
政治和觀念上十分激進的美國革命具有相當謹慎而保守的風格。一些
人仍然認為，從政和金錢收入必須截然分開，為公眾服務的政治活動
應該是不計金錢的義務勞動。為此，在這個會議上引發了一場爭論。
最終關於議員、總統和法官們「俸給」的規定寫進了憲法裡，但是這
些「俸給」並不能讓官員發財。

現在的美國，政界和商界，自然不是象華盛頓時代那樣的「清廉」
了，但是為官和發財，仍然是魚和熊掌不可兼得。前年，佐治亞州決
定立法給州議會議員薪金增加一倍，因為若再維持低薪，就吸引不了
社會上最優秀的人才，只有二流人才和特別富有的富家子弟肯出來從
政了。

誰都知道，美國有很多富人，但是最富的人肯定不是當官的人，官場
上的頭麵人物肯定都不算很富的人，更不可能通過從政來致富。現在
大概不再是兩百年前紳士的榮譽感在保證為官者的清廉了，還是要靠
制度起作用。最關鍵的是，美國的政界人物，無一例外，永遠都有一
個反對派在那兒盯著。再高明的大夫，你也不能指望他給自己開刀治
病。反對派的存在，是防止腐敗的制度設置中一個不可減免的原則，
乃防止腐敗之不二法門。什麼時候制度設置中沒有了反對者的空間，
反對派消失了，那麼，不用多久，貪污腐敗就開始綿綿不絕了。

◆……◆

全球化與國家主權


在全球化時代，國以「國內問題」面貌呈現的難題，都遠非單個國家
的力量所能解決的。甚至是眾多國家聯合起來也都難以徹底解決的，
因而需要以非國家的、公共的和私人的諸多全球性力量共同參與解
決。顯然，傳統的倚靠單個政府進行統制的管理模式已經不合時宜。
於是，傳統的國家主權不可讓渡的原則遇到了挑戰。

當今世界各國都是擁有主權的獨立國家。然而，這並不意味著凡主權
國家就可以為所欲為。隨著全球化進程的加快，主權國家不僅要遵循
公認的國際交往準則，還要對更多的「世界性法律」予以普遍認同和
遵守。

毫無疑問，全球化已經對傳統的國家主權理論構成了現實挑戰。過
去，我們一般認為，主權是一個國家所擁有的獨立自主地處理其內外
事務的最高權力，它體現為對內的最高權和對外的獨立權。傳統的主
權觀念認為，主權是絕對神聖不可侵犯的，它不允許任何人、任何團
體凌駕干主權之上，任何人都不能侵犯、動搖主權的絕對權威性。

到了20世紀，這種絕對主權論開始為相對主權論取代。英國國際法學
家勞特派特就曾說：「國際法的進步、國際和平的維持，以及隨之而
來的獨立民族國家的維護，從長遠來看，是以各國交出一部份主權為
條件的，這樣才有可能在有限的範圍內進行國際立法，實現具有強制
管轄權的國際法庭而確立的法治。」

國家讓渡部份主權，是為了更好地維護國家主權，全球化與國家主權
之間的矛盾和衝突通過相互讓渡而得到某種協調。全球化使各國在維
護國家統一與獨立的基礎上產生的國家主權讓渡現象日益增多，如加
入區域經濟集團的主權國家讓渡部份經濟主權給集團的統一機構，以
維護集團的有效運轉。

國家主權讓渡論與國家主權共享論有著密切的聯繫，在經濟全球化時
代，人類社會面臨著許多全球性問題，如人口問題、環境問題，資源
問題、毒品問題、恐怖問題、金融危機等，這些跨國問題的出現，要
求加強國際組織的作用，從而實現國家主權的部份共享。

這種「讓渡」並非基於對主權的否定和弱化，相反，這正是國家處份
其主權能力的體現，是國家出於自身利益的選擇，從而在新的國際環
境下更好地維護和獲取國家的根本利益。就國際社會整體而言，適當
地讓渡一部份主權，恰恰是一國權利的延伸；這種讓渡是建立在各國
平等基礎上的，它是各個民族國家之間共同的、平等的讓渡，讓渡的
真正目的在於共同享有。

可見，根據約定，各國平等、自願地接受規則的約束，從而使國際秩
序的維護得以建立在平等協商而非實力較量之上。從全國人大近年來
批准簽署的有關國際公約，我們發現，滲透在其中的是契約所蘊涵的
平等、合作精神。契約所蘊涵的平等、自由、誠信和責任理念，正是
維護國家主權的原則，是國際社會長治久安的憑借。這是一個契約精
神融人主權國家參與國際競爭和開展有效合作的過程。（楊海坤：
《全球治理挑戰國家主權　主權讓渡與主權共享》）

主權論

公民權利的發展不是毫無阻力，一些國家的政府缺乏尊重人權的誠
意，這些政府名義上不反對人權原則，但在實際生活中經常違反人權
原則，國際社會對這些國家的違反人權的狀況能形成一定的壓力，但
缺乏有效的約束力。在聯合國人權委員會因為有一些道義責任感不足
的政府參與，造成這些人權機構的運行與成立它的初衷還有差距。一
些政府的代表在討論人權問題時，有時以自己的「國家利益」取代了
人權原則。

由於國際關係比國家內部關係更具複雜性，因此面臨的困難問題是：
第一，如何對待不尊重基本人權的法外國家？對它們是否可以制裁的
干涉？包括武力干涉，第二，如何對待體制還不能進入正義社會的國
家，如何履行對他們的援助義務。

許多奉行主權至上論的國家。任何踐踏公民人權的國家主權是要受到
國際法限制的，在今天的世界，「國家的獨立和主權以及不干涉內
政，成了某些國家的政府踐踏人權的行為最有效的保護傘」，聯合國
的限制力量顯然是虛弱的，聯合國憲章特別否定了對一個主權國家內
部事務的干涉（第7章第2款），每一個國家尚保留了軍事自衛的權
利。「一個國家的主權、領土完整和國家統一，在符合聯合國憲章的
情況下，必須得到充份尊重。」這種既限制又保障一個國家的主權的
自相矛盾的安排。給保護人權增加了難以逾越的障礙。

在現代國際關係體系中，國際關係的文明進步遠遠落後於國家內部人
與人之間的關係。國家之間的關係遠比人與人之間基於自然法的法理
學原則要複雜得多。作為國際法人的主權國家，不同於具有自覺行為
能力的人格化的個人行為主體，很大程度上，國家的對外政策恰恰是
從相反的立場上來立論的。也就是不理智和無序的，基本上是不講道
理的，因為支持其外交理論和政策的支點是「主權至上論」。在一個
主權至上的理念支配下，所謂「國家理性」就體現在對國家利益的絕
對維護，這是「現實主義」國際戰略長期盛行的根本原因。

在這樣的「國家理性」狀態下，國際上長期存在國際制度的真空，導
致全球範圍的民主建構嚴重不足，國家利益與普遍正義原則產生巨大
衝突，使得人權事業面臨困境。只有當國際關係結束無政府狀態，進
入一種具有國際代表性與合法狀態，才能進一步謀求公民權利、國際
和平和國家利益最大化。因此，人類需要一個具有超越民族國家的公
信力的國際組織來協調國家利益與普遍正義之間的緊張關係，有效地
解決國際爭端和維護世界和平。聯合國的誕生使人類「永恆和平」的
願望不再遙遙無期。

冷戰後，國際社會對大規模侵犯人權的狀況採取了多次行動，甚至有
些是帶有軍事干預性質。如在索馬裡的武裝人道救援、波黑內戰、科
索沃、東帝汶的軍事干預都出於人道和人權原因越過了主權原則，直
接干預一個國家的內部事務。儘管冷戰結束後，國際社會在人權嚴重
受侵時已多次超越了主權原則採取行動，但在人權與主權的關係上，
各國政府意見不一，現行的國際法也相互衝突，有關人權保護的條款
在面臨主權問題時，經常陷入困境。大國意見一致時可通過聯合國安
理會授權，而大國意見不一致時，或安理會不重視時，人類社會則對
大規模侵犯人權行為無能為力。盧旺達大屠殺時，因國際社會沒有行
動而導致了嚴重的後果。安理會成員國在人類道義還是國家利益上經
常出現不一致性。國際法需要給國際社會維護人權更加明確地規則。
（趙誠：《人權》）

安南在《聯合國秘書長千年報告》中已指出現有的國際法在人權保護
上的不足：

　　「國際公約傳統上依賴國家保護平民，但是今天此種期待在若干
　　方面受到威脅。首先，人道主義法要求國家保護的那些公民，有
　　時候就是主要施暴者國家的施暴對象。第二，非國家戰鬥人員，
　　尤其是在崩潰的國家內，經常不知道或蔑視人道主義法。第三，
　　國際公約沒有充份考慮到易受害群體、如處於複雜緊急情況中的
　　國內流離失所者或婦女和兒童的具體需要。

　　「如果人道主義干預確實是一種無法接受的對主權的攻擊，那麼
　　我們應當如何對某一個盧旺達、某一個斯雷布雷尼察做出反應
　　（波黑內戰中，在此地曾有塞族武裝力量對穆族男子戰俘和平民
　　一次規模達7，000人的大屠殺）？對破壞同我們的共同人性基本
　　原則的有系統的侵犯人權事件，怎樣處理？

　　「我們面臨一種真正的兩難處境。保護人權和保護主權兩者都是
　　必須支持的原則。對此很少有人不同意。但這一立場並沒有告訴
　　我們，當這兩項原則彼此衝突時，應服從哪一項原則。」

面對國際法對這種侵犯人權的犯罪陷入的困境，國際法需要就此問題
進行更加明確的立法。

文化決定論

還有一些國家的領導人，以文化特殊為由，提出某些所謂地區價值
觀，如有人用「亞洲價值」來變向抵制具有普世價值的《世界